「法学汇」民事检察制度发展理论脉络

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「法学汇」民事检察制度发展理论脉络

论民事诉讼检察监督

检察权的历史渊源

谈谈解放战争时期人民民主政权的司法制度的发展

一、「法学汇」民事检察制度发展理论脉络

➤ 民事检察的理论研究从目的、价值、理念、模式、原则、范围、程序、方式、保障等基础性概念与框架着手，在制度构建过程中把握正确方向、回应实践诉求、掌握发展节奏，充分发挥理论对实践的引领作用，一个彰显制度自信的、具有中国特色的自主性民事检察理论体系已经形成。

➤ 细分的民事检察理论，乃是整体性民事检察理论在程序诸环节上的细化和落实，其理论命题既可以在统一性层面进行概括性、抽象性、整体性研究，也可以在具体性层面进行制度构建性研究。

本文作者：中国人民大学法学院

教授、博士生导师 汤维建

子曰：四十而不惑。自1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》以立法形式确立“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督”至今，我国民事检察制度的立法发展已达四十年。在此背景下，梳理我国民事检察制度发展的理论脉络，对未来民事检察理论研究以及民事检察制度的发展不无裨益。概括地看，我国民事检察制度的发展经历了四大理论转向。

从争论到共识的形成

在相对平静的民事诉讼法学研究园地里，民事检察理论研究是一片充满争论又硕果累累的热土。可以说，民事检察理论研究是在争论中发展的。最早关于民事检察的争论是存废之争，否定论者认为其损害诉讼的平等原则、扭曲诉讼的等腰三角形结构等等，即作为公权干预的民事检察与作为私权纷争化解之道的民事诉讼格格不入。然而，否定论者也不能不面对我国司法实践中出现的诸多困境，“起诉难”“举证难”“执行难”“申诉难”等司法难题，足以表明提升司法的公正度、权威性和公信力刻不容缓。这些困境和问题的产生，归根结底与失衡且有欠成熟的诉讼体制和诉讼模式有内在关联。

作为矫正此一失衡现象的重要制度性杠杆——检察监督逐步受到关注和重视，经过理论观点的碰撞和争鸣，学术上最终形成了关于检察监督的共识。目前，学术界关于检察监督必要性及其作为民事诉讼基本原则地位的认知达到高度一致。作为这种一致性认知的实践成果便是2011年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》和《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》，尤其是2012年8月民事诉讼法修改对民事检察监督基本原则和制度程序的全面强化，适应我国国情和实际需要的民事检察监督制度业已构建。

从强化到转型的发展

我国民事诉讼法上关于检察监督的规定一次次成为民事诉讼法修改的重点内容，修改的频率之高以及修改的幅度之大，是民事诉讼法上的其他制度所不及的。从1982年民事诉讼法关于检察监督基本原则的规定、1991年民事诉讼法关于抗诉的规定、2007年民事诉讼法关于检察监督事由的细化规定到2012年民事诉讼法关于检察监督的全面规定，不难发现，民事诉讼法的数次修改使我国民事检察制度的发展呈现两大特点：一是不断强化，二是不断转型。从监督范围的拓展、监督方式的多元化、监督层级的明确、监督程序的细化，到监督保障措施的完善，民事检察制度不断强化；从监督理念现代化、监督模式多元化、监督功能层次化、监督领域拓展化、监督结构趋优化、监督方式丰富化、监督程序完整化、监督措施保障化、监督关系和谐化，到监督环境趋优化，民事检察制度不断转型。

民事检察在强化中转型，在转型中强化，这其中体现了民事检察解构与建构的辩证统一。以民事检察的模式为例，我国民事检察模式先后历经了干预型、法治统一型、程序保障型、公益代表型四大发展阶段。

具体而言，1982年民事诉讼法体现的是干预型民事检察模式，1991年民事诉讼法体现的是法治统一型民事检察模式，2007年民事诉讼法体现的是程序保障型民事检察模式，2012年民事诉讼法体现的则是公益代表型民事检察模式。在民事诉讼社会化趋势日益增强的今天，公益代表型民事检察模式依然处在型塑之中。

不仅民事检察监督的基本模式发生了制度性变迁，而且奠基于基本模式基础之上的民事检察监督行为及其指导性理念也发生了根本变化：其一，从干预型监督向保障型监督转变。由计划经济背景下的干预主义监督转向与市场经济体制改革相匹配的立足于保障当事人诉权和法院独立审判的监督。其二，从对立型监督向协同型监督转变。除传统的抗诉监督方式外，通过增加检察建议、列席审委会会议等非强制性的监督方式，实现与审判权的良性互动和理性沟通。其三，从外在型监督向内在型监督转变。当下，检察监督应当以内部者的视角作为切口，检察机关参与民事诉讼的目的，不是为了或主要为了实施外部者的监督，而是为了协同性的内部者支持和保障。

从依附性到自主性的转变

我国民事检察制度及其理论，在早期，一方面在理论渊源上，受苏联法律监督体制的影响，其目的在于为高度集中化的计划经济体制服务，否认私权自治；另一方面，在制度渊源上，受刑事检察监督制度的影响，形成“刑事附带民事”的附属状态，否认民事和行政检察的特殊性。这种双重“依附性”不仅制约了我国民事检察制度的功能发挥，而且产生了一些争论，与当时正在进行的市场经济体制改革不相吻合。

这一局面到了1991年尤其是2012年民事诉讼法修改后有了新的改观，通过强化诉权保障机制、诉讼对抗机制、诉讼诚信机制、程序分流机制、程序衔接机制、程序监督机制等，初步构建了与市场经济纵深发展的内在需求相匹配的民事诉讼程序体系，对于解决民事诉讼程序在实践中面临的程序正义危机、程序负荷危机、程序效率危机等具有重要作用。在此背景下，民事检察制度及其理论迎来了发展的春天，注入了强劲的动力。

民事检察的理论研究从目的、价值、理念、模式、原则、范围、程序、方式、保障等基础性概念与框架着手，在制度构建过程中把握正确方向、回应实践诉求、掌握发展节奏，充分发挥理论对实践的引领作用，一个彰显制度自信的、具有中国特色的自主性民事检察理论体系已经形成。

从碎片化到体系化的构建

从2012年民事诉讼法修改至今，民事检察理论研究进入体系化发展阶段。体系化的民事检察理论以其包容力涵盖了此前所有民事检察研究的观点和内容，其基本特征就是对2012年民事诉讼法所确立的全面监督原则进行分解式、板块式研究，并在此基础上进行概括和抽象。具体而言，体系化的民事检察理论分为四个层次：第一个层次是渊源于宪法上的检察理论，检察理论是对宪法上检察机关作为法律监督机关进行定位和定性认知的理论，它的正当性直接派生出民事检察理论的正当性。第二个层次是基于具体领域所涉检察理论而做的学科分类，包括民事检察、刑事检察、行政检察和公益诉讼检察，使检察理论获得了部门化的具体性，民事检察理论在孵化出行政检察和公益诉讼检察后，其理论更加纯粹、更具发展潜能。第三个层次是在民事检察内部，依照其存在的领域和阶段性，又细化为诉前监督、诉中监督、诉后监督、执行监督以及衍生监督。第四个层次则进一步在民事检察监督各个阶段的分理论上进行精耕细作，深挖制度潜力，编织制度运行的程序之网，使其自给自足、自成体系。在上述诸环节的监督中，在程序环节上都可划分为监督主体、监督对象、监督范围、监督方式、监督启动、监督程序、监督效能、监督保障等等。究其本质而言，这些细分的民事检察理论，乃是整体性民事检察理论在程序诸环节上的细化和落实，其理论命题既可以在统一性层面进行概括性、抽象性、整体性研究，也可以在具体性层面进行制度构建性研究。可见，在民事检察理论研究的发展逻辑上，碎片化的正当性理论和半碎片化的适当性理论最终汇结为体系化的制度性理论。民事检察要获得生命力，必须使其制度化；民事检察要真正制度化，必须使其体系化。到了体系化和制度化阶段，中国特色的民事检察理论便已构筑成功。

一、论民事诉讼检察监督

民事检察制度是检察机关履行法律监督职能的一个重要组成部分, 是依法治国的一个重要环节和保障。现行民事诉讼法检察监督制度存在的问题很多, 不仅涉及面很广而且纷繁复杂, 对民事诉讼法在实施过程中存在的检察监督问题从理论上进行研讨, 分析成因、解决问题, 为民事诉讼法的修改提供理性的指导和建议, 是每一位理论工作者一项光荣而又艰巨的任务。为此, 在修改民事诉讼法检察监督的具体条款之前, 有必要从宏观和微观的角度上, 就民事诉讼检察监督中存在的问题和应制定出的相应对策做一研究。
　　一、存在的问题
　　目前民事检察监督中存在的问题主要有以下几个方面:
　　1. 监督范围狭窄, 仅限于事后监督, 使检察机关难以全面履行法律监督职责
　　关于民事检察监督的权限范围问题在理论界存在争议, 主要有三种观点。有的学者认为, 检查机关的监督仅限于对法院判决生效后的监督, 其根据是我国《民事诉讼法》第185 条所规定的检查机关对人民法院已生效的判决和裁定的正确与否, 通过抗诉实行监督。有的人认为, 检查机关对民事诉讼的监督, 不仅限于对判决生效后的监督, 还应包括对民事审判过程的各项活动的监督, 其根据是我国《民事诉讼法》第14 条所规定的“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。还有的学者认为,从我国宪法体制设定的检察监督权的地位和《民事诉讼法》总则中对检察监督权所规定的立法精神来看, 检察院是国家的法律监督机关, 这种监督应包括对民事诉讼的提起、审理、宣判以及判决的执行等整个民事诉讼过程的监督。实践中, 不少法院的审判人员往往依据《民事诉讼法》第185 条的规定,以检察院没有法律依据为由, 将检查机关对生效裁判进行抗诉之外的监督拒之门外, 导致检查机关的监督权仅限于“事后”监督。但是, 这种监督只能是一种补救措施, 因为司法腐败和司法不公现象可能产生于诉讼的任何环节, 事后监督不利于防患于未然。
　　2. 监督方法过于单一, 导致监督效果不佳
　　根据民事诉讼法第185 条之规定, 民事检察监督只限于对已生效的判决和裁定提起抗诉, 但法律对检察机关抗诉的民事案件应当在多长期限内做出再审与否的决定以及具体程序未作明确规定。实践中, 检察机关抗诉后, 法院对之可以任意拖延, 即使法院决定对案件进行再审, 在具体程序中, 检察机关有时也完全听凭法院安排。
　　3. 监督权不具体、不明确, 导致监督流于形式
　　民事检察监督权最有利的表现形式是民事抗诉权, 如何行使抗诉权在微观上缺乏细化, 从而很难实现民事检察监督的目的。在实践中, 一些法院对检察院提出抗诉的案件消极拖延、长期不开庭审理、拒绝检察院查阅案卷, 更有甚者竟驳回检察院的抗诉。
　　二、相应的对策
　　1. 转变观念
　　观念问题是造成当前中国民事检察监督不力的一个重要因素。长期以来, 我国检察监督受“重打击、轻监督”以及传统的“官本位”思想的影响, 导致了检察机关在民事检察监督程序中的地位、职能、功能无法明确的混乱现象。为此, 必须转变观念, 从根本上加强对民事检察监督重要性的认识。只有这样, 民事检察监督只能适应市场经济体制下对司法公正的保障。
　　2. 完善立法
　　考察当前民事诉讼检察监督实践中存在的问题, 立法上的疏漏也是造成检察机关监督职能很难落到实处的直接原因, 因此, 不仅有必要建立系统的、多元化的民事检察监督体系, 而且也有必要在微观上对检察机关的抗诉权进行系统化、明确化。
　　（1） 赋予检察机关一定范围内的起诉权
　　鉴于民事纠纷的私权性和当事人处分原则, 原则上不允许检察机关提起民事诉讼。但是, 在市场经济条件下出现大量涉及公共利益的民事纠纷, 其典型形态是环境污染案件、消费者权益案件、国有资产流失案件、雇工案件等。此类案件因种种原因无人或不敢提起诉讼, 使国家利益和社会公共利益得不到保护, 严重影响了司法公正, 败坏了党和政府的形象, 引起群众的不满。所有这些问题的存在, 客观上要求作为国家根本利益代表者的检察机关, 有必要通过行使国家起诉权, 以维护国家利益和社会公共利益。赋予检察机关一定范围内的起诉权, 不仅是必要的和可行的, 而且也符合世界立法潮流, 在美国, 检察官是政府的代表, 代表政府行使诉讼权利, 对涉及政府利益的案件和公共利益的案件, 提起诉讼, 参加诉讼, 出席法庭, 保护政府和公众的利益。1976 年《法兰西共和国民事诉讼法典》第421 条规定: “检察机关可以作为主要当事人起诉, 或者作为联合当事人参加诉讼。检察机关在法律规定的案件中, 代表其他人。”由此可见, 检察机关对涉及国家和社会公共利益的民事案件有提起诉讼的权利已是国际通例。
　　（2） 赋予检察机关参与民事诉讼的权利
　　我国现行的检察监督制度, 对法院民事审判活动监督的力度远远不够, 应当加强。事后监督排除了检察机关提起诉讼和诉讼过程中参与诉讼的可能性, 这种封闭性的系统, 使法院的审判行为在很大范围失去制约。对法院的审判活动要多角度、全方位的实施监督。从我国宪法和民事诉讼法总则的规定中可以看出, 人民检察院对民事审判的全过程进行监督是立法的本意, 只是民事诉讼法第185 条有关抗诉权的规定有失合理, 可以在以后民事诉讼法修改中加以明确和完善。
　　（3） 完善检察机关对生效裁判的抗诉权
　　要发挥检察机关抗诉监督的作用, 就必需在立法上对检察机关抗诉权加以细化。
　　首先, 应该赋予检察机关完整的抗诉权。由于民事诉讼法只规定了检察机关享有民事抗诉权, 并未明确规定与抗诉权相关的具体权力, 因而在实际操作中无法实现民事诉讼检察监督的目的。为此,立法中应明确规定检察机关享有调卷权、否决权、摘录权、复制权、出席庭审权、侦查权、调查取证权、列席合议庭和审判委员会会议权等。
　　其次, 应明确检察机关的抗诉时间, 为解决现行立法所规定的抗诉无期限造成的弊端, 根据既判力原则, 法院应明确规定检察机关提起抗诉的起止时间。这样既有利于裁判权威、程序安定和诉讼效力, 也有利于社会关系的稳定。
　　再次, 应明确检察机关在诉讼中的地位, 检察机关提起或参与的民事诉讼限定在涉及国家利益和公共利益的民事案件范围内, 因此, 检察机关在诉讼中的正确称谓, 应该是“民事公诉人”, 检察机关在民事公诉中, 具有国家法律监督者和国家公益代表人的性质而成为国家的代表, 代表国家行使诉权, 享有国家的民事实体权利和诉讼权利。
　　3. 建立检察人员和审判人员轮换机制
　　在我国检察机关中, 绝大多数检察人员终生从事检察工作, 并且终生在某一检察机关任职, 检察人员和审判人员由于工作性质的单一性和差异性,互相对对方的工作不理解, 甚至存在异样的看法,形成了工作中不配合等问题。因此, 可设想建立检察官和法官定期或不定期的职务轮换机制, 使得双方都能了解审判工作和检察工作的性质和职能, 从而增加相互之间的亲和力, 减少因职业差异而引起的冲突。
　　注释:
　　[1]杨立新. 民事行政诉讼检察监督与司法公正[J ]. 法学研究, 2002, （4）.
　　[2]黄松有. 检察监督与审判独立[J ]. 法学研究, 2000,（4）.

二、检察权的历史渊源

有法学家认为，中国检察制度是根据人民民主专政的理论和前苏联列宁社会主义检察制度的思想，在继承新民主主义革命时期根据地和解放区的检察工作的优良传统，发扬中国古代政治法律制度特别是御史监察制度的精华，吸收国外特别是苏联社会主义检察制度建设的经验的基础上，结合中国实际情况而建立的。这一观点比较全面，但不无可资商榷与补充之处。 我国封建王朝长期实行皇权之下行政（包含司法）、军事、监督三权分立的制度。其中，监督权是独立于行政权、司法权的，是对行政权兼司法权的一种外部制约，这同检察权非常类似。除了没有行使公诉权，御史制度与检察制度的其它两项职能是基本吻合的。因此，御史制度是中国检察制度的历史渊源，它虽然随着清王朝的土崩瓦解而走向消灭，但其作为一种集权统治下的监督制度的实质却一直得以延续下去。在长期的封建社会中，司法权和行政权的混同、公诉权和审判权的合一，使得以公诉权为核心的西方检察权在中国没有土壤和条件，但却形成了以弹劾查处官吏和监督制约审判为主要内容的、部分职能与检察权重合的御史制度。清末以后，引进了西方的审、检分离，进行诉讼民主化改革，使我国的检察制度得以以公诉权为主要内容而建立和发展。与此同时，渊源于御史制度的监察制度也在不断变革并向前延伸，最终在中国的检察机关和检察职权中找到归属，完成历史实质意义上的检察权与现代形式意义上的检察权的重合，也完成了我国传统检察权与西方传来的检察权的融合。列宁所创立的前苏联的检察制度是一种全新的社会主义类型的检察制度，没有照搬照抄西方国家的法律制度，而是从苏俄实际情况出发，借鉴国外和人类法制史上的先进经验加以制定。我国检察权的设置既借鉴了列宁的检察理论思想，但又不是对前苏联检察制度的简单翻版，而是根据我国社会的实际情况吸收了其中的合理部分，并且在实践的过程中不断地进行丰富和发展。可见，社会主义中国建立以后，借鉴列宁的法律监督理论，移植前苏联的检察制度，将检察机关定位为与行政机关、审判机关并列的法律监督机关，行使着法律监督的职能。
同时，通过对其他国家检察制度起源的考察，我们可以发现西方检察制度从诞生之日起就成为维护法律统一、防止行政和司法专断、保障人权、维护公益和实现公正司法的中坚力量，监督性是检察权与生俱来的品格；社会主义国家前苏联检察制度的形成也是列宁继承于前人的思想精华，同时根据无产阶级专政理论和苏联社会的具体实践，创立了具有强大的生命力的，以法律监督为核心的社会主义检察法律思想和制度。其中，检察机关履行着法律监督的职能是共同的特征。因此，把检察权定位为法律监督权是有历史依据的，是根据中外检察制度发展全过程所作出的科学判断和定位。 纵观世界各国，一个国家的检察权性质都受制于该国的宪政体制。因此，要正确认识并准确界定我国检察权的性质，就必须深入把握我国人民代表大会制度的内涵。根据宪法的规定，我国实行的是人民代表大会制度的政权组织形式，检察机关是实行人民代表制度的产物。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是政权组织的基本形式。人民代表大会代表人民统一行使国家权力。其他国家权力都来源于人民代表大会，不仅其机构设置和领导人员由人民代表大会产生并向人民代表大会负责，而且其行使国家权力的活动也要受人民代表大会的监督。人民代表大会是国家权力机关，不仅享有立法权，还享有监督法律实施的权力。人民代表大会制度是我国在总结历史经验、充分发挥人民当家做主的基础上所建立起来的民主政治权力结构模式。人民代表大会制度要求国家权力应当统一由人民代表大会来行使，但这并不是说国家权力及其各项权能的行使均由人民代表大会来行使，恰恰相反，它要求在人民代表大会享有最高权力（包括立法权）的前提下，把国家权力划分为若干部分，分别由不同的国家机关行使，以便使国家权力既能有机结合形成一个统一行使的运作体系，又能形成分工负责、相互制约、高效运作、防止专断独行的分权制衡机制。在我国，国家的一切权力属于人民，人民通过自己选举的代表组成的各级人民代表大会及其常委会统一行使国家权力，其他国家机关的权力都源于人民代表大会，都由人民代表大会产生，并对它负责，受它监督。在我国国家机构体系中，人民代表大会处于最高的地位，在其下还设立了行政机关、审判机关、检察机关和军事机关等，分别行使国家职能中的行政权、审判权、检察权和军事权。行政权、审判权、检察权和军事权分别是国家权力不可或缺的有机组成部分，这些权力的行使当然要受到人民代表大会的监督，除此之外，行政权、审判权和检察权（这里暂不研究军事权）三者之间也要互相制约，这样才能够保证整个国家权力的各项权能有序运行。行政权、审判权和检察权是平行，不存在上下的隶属关系。检察权是一项独立的权力，又根据宪法以及人民法院组织法等有法律的规定可知，检察机关是国家法律监督机关，行使法律监督职权。因此，法律监督是检察权最重要最本质的的职能，检察权应定位为监督权。历史经验告诉我们：权力自产生之日起就有被滥用的危险，要保证权力不被滥用，保证其在正确的轨道上高效运行就必须建立起有效的监督制约机制，这是权力制衡原理。作为和行政权与审判权平行的检察权对行政机关和审判机关的有关活动进行监督，既符合我国宪政的要求，又符合权力制衡的一般原理。
宪法以及相关法律对检察机关地位的规定表明了我国的检察权应定位为法律监督权。《宪法》第一百二十九条规定，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。《中华人民共和国人民检察院组织法》第一条规定，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。在现代法治国家里，一个国家机关在整个国家机构体系中的地位以及它所行使的职权性质定位都应该有明确的法律规定，尤其是宪法上的规定。以上宪法以及有关法律的规定共同说明：检察机关是国家法律监督机关，它所行使的职权（即检察权）是一种独立的权力—法律监督权。
综上所述，以宪政为视角来探讨检察权的性质是科学的。以宪政为视角，把检察权定位为法律监督权既符合宪法和政体的要求，又具有坚实的法理基础。 社会主义法系的检察制度起源于苏联，其理论基础主要来源于列宁的社会主义检察制度理论。列宁检察制度的理论架构至少应包含以下三层含义：①社会主义国家的法制应当是统一的。“法制不能有卡卢加省的法制，喀山省的法制，而应当是全俄统一的法制，甚至是全苏维埃共和国联邦统一的法制。”②检察机关的职权就是法律监督，具有专门性和程序性。“检察长的职责是使任何地方政权机关的任何决定都不同法律抵触，所以检察长有义务仅仅从这一观点出发，对一切不合法律的决定提出异议，但检察长无权停止决定的执行。”③检察权应当统一独立行使，不受地方干涉。“检察机关以法律监督为专职专责，不执行任何行政职能，受中央垂直领导，行使中央检察权。”“检察长的唯一职权和必须做的事情只有一件：监视整个共和国对法制有真正一致的了解，不管任何地方的差别，不受任何地方的影响。”

三、谈谈解放战争时期人民民主政权的司法制度的发展

大致如下：

解放前革命根据地时期司法制度概括具有如下特点：（1）司法机关（审检）组织体制上的不独立，表现在审判机关既受同级政府领导，又受其所属的上级审判机关的领导； 例如，1931年全国苏维埃代表大会闭会期间的最高权力机关是中央执行委员会，下设人民委员会和最高法院。最高法院为最高审判机关，下有设置于地方和军队的各级裁判部等，各级裁判部受同级政府主席和上级司法机关双重领导，名义上审判权独立行使，但重要案件须经同级政府主席团讨论决定。又如，东北行政委员会1946年10月16日公布指示，规定：“各级法院由各地政府统一领导，在业务上及政策上受高等法院之指导”（而最高法院受大区政府领导），同时明确指出：“应克服司法独立的观点”。解放战争时期，为适应战争形势的需要，还普遍实行“公、检、法”等部门的合并，于是司法与行政合一的现象在解放前根据地是比较普遍的。（2）人事制度上也不独立，司法机关从建立之初，以服从和接受党的领导为宗旨，形成了司法人员普遍由地方行政长官和党政干部兼任的惯例。而各级党政机关干预司法审判活动的情况也就在所难免。（3）由于实行“合署制”和“配置制”，检察权受审判权的领导使检察权对于审判的监督成为空谈。总之，出现上述行政化的特征，除受当时战争环境的影响之外，中国古代传统司法观念影响也是主要方面。