「指导案例」奇虎诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案（指导案例78号）

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「指导案例」奇虎诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案（指导案例78号）

腾讯360之争的诉讼战

张瑾：平台经济的垄断与反垄断

法治课｜京东诉天猫索赔10亿，“二选一”之争将走向何方

一、「指导案例」奇虎诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案（指导案例78号）

指导案例78号

北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案

（最高人民法院审判委员会讨论通过2017年3月6日发布）

关键词民事/滥用市场支配地位/垄断/相关市场

裁判要点

1.在反垄断案件的审理中，界定相关市场通常是重要的分析步骤。但是，能否明确界定相关市场取决于案件具体情况。在滥用市场支配地位的案件中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争影响的工具，其本身并非目的。如果通过排除或者妨碍竞争的直接证据，能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估，则不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中，都明确而清楚地界定相关市场。

2.假定垄断者测试（HMT）是普遍适用的界定相关市场的分析思路。在实际运用时，假定垄断者测试可以通过价格上涨（SSNIP）或质量下降（SSNDQ）等方法进行。互联网即时通信服务的免费特征使用户具有较高的价格敏感度，采用价格上涨的测试方法将导致相关市场界定过宽，应当采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析。

3.基于互联网即时通信服务低成本、高覆盖的特点，在界定其相关地域市场时，应当根据多数需求者选择商品的实际区域、法律法规的规定、境外竞争者的现状及进入相关地域市场的及时性等因素，进行综合评估。

4.在互联网领域中，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标，其在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定。

相关法条

《中华人民共和国反垄断法》第十七条、第十八条、第十九条

基本案情

北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）、奇智软件（北京）有限公司于2010年10月29日发布扣扣保镖软件。2010年11月3日，腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）发布《致广大QQ用户的一封信》，在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。11月4日，奇虎公司宣布召回扣扣保镖软件。同日，360安全中心亦宣布，在国家有关部门的强力干预下，目前QQ和360软件已经实现了完全兼容。2010年9月，腾讯QQ即时通信软件与QQ软件管理一起打包安装，安装过程中并未提示用户将同时安装QQ软件管理。2010年9月21日，腾讯公司发出公告称，正在使用的QQ软件管理和QQ医生将自动升级为QQ电脑管家。奇虎公司诉至广东省高级人民法院，指控腾讯公司滥用其在即时通信软件及服务相关市场的市场支配地位。奇虎公司主张，腾讯公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）在即时通信软件及服务相关市场具有市场支配地位，两公司明示禁止其用户使用奇虎公司的360软件，否则停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，强制用户删除360软件；采取技术手段，阻止安装了360浏览器的用户访问QQ空间，上述行为构成限制交易；腾讯公司和腾讯计算机公司将QQ软件管家与即时通信软件相捆绑，以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，构成捆绑销售。请求判令腾讯公司和腾讯计算机公司立即停止滥用市场支配地位的垄断行为，连带赔偿奇虎公司经济损失1.5亿元。

裁判结果

广东省高级人民法院于2013年3月20日作出（2011）粤高法民三初字第2号民事判决：驳回北京奇虎科技有限公司的诉讼请求。北京奇虎科技有限公司不服，提出上诉。最高人民法院于2014年10月8日作出（2013）民三终字第4号民事判决：驳回上诉、维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：本案中涉及的争议焦点主要包括，一是如何界定本案中的相关市场，二是被上诉人是否具有市场支配地位，三是被上诉人是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为等几个方面。

一、如何界定本案中的相关市场

该争议焦点可以进一步细化为一些具体问题，择要概括如下：

首先，并非在任何滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。竞争行为都是在一定的市场范围内发生和展开的，界定相关市场可以明确经营者之间竞争的市场范围及其面对的竞争约束。在滥用市场支配地位的案件中，合理地界定相关市场，对于正确认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法，以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要意义。因此，在反垄断案件的审理中，界定相关市场通常是重要的分析步骤。尽管如此，是否能够明确界定相关市场取决于案件具体情况，尤其是案件证据、相关数据的可获得性、相关领域竞争的复杂性等。在滥用市场支配地位案件的审理中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具，其本身并非目的。即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。因此，并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。一审法院实际上已经对本案相关市场进行了界定，只是由于本案相关市场的边界具有模糊性，一审法院仅对其边界的可能性进行了分析而没有对相关市场的边界给出明确结论。有鉴于此，奇虎公司关于一审法院未对本案相关商品市场作出明确界定，属于本案基本事实认定不清的理由不能成立。

其次，关于“假定垄断者测试”方法可否适用于免费商品领域问题。法院生效裁判认为：第一，作为界定相关市场的一种分析思路，假定垄断者测试（HMT）具有普遍的适用性。实践中，假定垄断者测试的分析方法有多种，既可以通过数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨（SSNIP）的方法进行，又可以通过数量不大但有意义且并非短暂的质量下降（SSNDQ）的方法进行。同时，作为一种分析思路或者思考方法，假定垄断者测试在实际运用时既可以通过定性分析的方法进行，又可以在条件允许的情况下通过定量分析的方法进行。第二，在实践中，选择何种方法进行假定垄断者测试取决于案件所涉市场竞争领域以及可获得的相关数据的具体情况。如果特定市场领域的商品同质化特征比较明显，价格竞争是较为重要的竞争形式，则采用数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨（SSNIP）的方法较为可行。但是如果在产品差异化非常明显且质量、服务、创新、消费者体验等非价格竞争成为重要竞争形式的领域，采用数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨（SSNIP）的方法则存在较大困难。特别是，当特定领域商品的市场均衡价格为零时，运用SSNIP方法尤为困难。在运用SSNIP方法时，通常需要确定适当的基准价格，进行5%-10%幅度的价格上涨，然后确定需求者的反应。在基准价格为零的情况下，如果进行5%-10%幅度的价格增长，增长后其价格仍为零；如果将价格从零提升到一个较小的正价格，则相当于价格增长幅度的无限增大，意味着商品特性或者经营模式发生较大变化，因而难以进行SSNIP测试。第三，关于假定垄断者测试在本案中的可适用性问题。互联网服务提供商在互联网领域的竞争中更加注重质量、服务、创新等方面的竞争而不是价格竞争。在免费的互联网基础即时通信服务已经长期存在并成为通行商业模式的情况下，用户具有极高的价格敏感度，改变免费策略转而收取哪怕是较小数额的费用都可能导致用户的大量流失。同时，将价格由免费转变为收费也意味着商品特性和经营模式的重大变化，即由免费商品转变为收费商品，由间接盈利模式转变为直接盈利模式。在这种情况下，如果采取基于相对价格上涨的假定垄断者测试，很可能将不具有替代关系的商品纳入相关市场中，导致相关市场界定过宽。因此，基于相对价格上涨的假定垄断者测试并不完全适宜在本案中适用。尽管基于相对价格上涨的假定垄断者测试难以在本案中完全适用，但仍可以采取该方法的变通形式，例如基于质量下降的假定垄断者测试。由于质量下降程度较难评估以及相关数据难以获得，因此可以采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析而不是定量分析。

再次，关于本案相关市场是否应确定为互联网应用平台问题。上诉人认为，互联网应用平台与本案的相关市场界定无关；被上诉人则认为，互联网竞争实际上是平台的竞争，本案的相关市场范围远远超出了即时通信服务市场。法院生效裁判针对互联网领域平台竞争的特点，阐述了相关市场界定时应如何考虑平台竞争的特点及处理方式，认为：第一，互联网竞争一定程度地呈现出平台竞争的特征。被诉垄断行为发生时，互联网的平台竞争特征已经比较明显。互联网经营者通过特定的切入点进入互联网领域，在不同类型和需求的消费者之间发挥中介作用，以此创造价值。第二，判断本案相关商品市场是否应确定为互联网应用平台，其关键问题在于，网络平台之间为争夺用户注意力和广告主的相互竞争是否完全跨越了由产品或者服务特点所决定的界限，并给经营者施加了足够强大的竞争约束。这一问题的答案最终取决于实证检验。在缺乏确切的实证数据的情况下，至少注意如下方面：首先，互联网应用平台之间争夺用户注意力和广告主的竞争以其提供的关键核心产品或者服务为基础。其次，互联网应用平台的关键核心产品或者服务在属性、特征、功能、用途等方面上存在较大的不同。虽然广告主可能不关心这些产品或者服务的差异，只关心广告的价格和效果，因而可能将不同的互联网应用平台视为彼此可以替代，但是对于免费端的广大用户而言，其很难将不同平台提供的功能和用途完全不同的产品或者服务视为可以有效地相互替代。一个试图查找某个历史人物生平的用户通常会选择使用搜索引擎而不是即时通信，其几乎不会认为两者可以相互替代。再次，互联网应用平台关键核心产品或者服务的特性、功能、用途等差异决定了其所争夺的主要用户群体和广告主可能存在差异，因而在获取经济利益的模式、目标用户群、所提供的后续市场产品等方面存在较大区别。最后，本案中应该关注的是被上诉人是否利用了其在即时通信领域中可能的市场支配力量排除、限制互联网安全软件领域的竞争，将其在即时通信领域中可能存在的市场支配力量延伸到安全软件领域，这一竞争过程更多地发生在免费的用户端。鉴于上述理由，在本案相关市场界定阶段互联网平台竞争的特性不是主要考虑因素。第三，本案中对互联网企业平台竞争特征的考虑方式。相关市场界定的目的是为了明确经营者所面对的竞争约束，合理认定经营者的市场地位，并正确判断其行为对市场竞争的影响。即使不在相关市场界定阶段主要考虑互联网平台竞争的特性，但为了正确认定经营者的市场地位，仍然可以在识别经营者的市场地位和市场控制力时予以适当考虑。因此，对于本案，不在相关市场界定阶段主要考虑互联网平台竞争的特性并不意味着忽视这一特性，而是为了以更恰当的方式考虑这一特性。

最后，关于即时通信服务相关地域市场界定需要注意的问题。法院生效裁判认为：本案相关地域市场的界定，应从中国大陆地区的即时通信服务市场这一目标地域开始，对本案相关地域市场进行考察。因为基于互联网的即时通信服务可以低成本、低代价到达或者覆盖全球，并无额外的、值得关注的运输成本、价格成本或者技术障碍，所以在界定相关地域市场时，将主要考虑多数需求者选择商品的实际区域、法律法规的规定、境外竞争者的现状及其进入相关地域市场的及时性等因素。由于每一个因素均不是决定性的，因此需要根据上述因素进行综合评估。首先，中国大陆地区境内绝大多数用户均选择使用中国大陆地区范围内的经营者提供的即时通信服务。中国大陆地区境内用户对于国际即时通信产品并无较高的关注度。其次，我国有关互联网的行政法规规章等对经营即时通信服务规定了明确的要求和条件。我国对即时通信等增值电信业务实行行政许可制度，外国经营者通常不能直接进入我国大陆境内经营，需要以中外合资经营企业的方式进入并取得相应的行政许可。再次，位于境外的即时通信服务经营者的实际情况。在本案被诉垄断行为发生前，多数主要国际即时通信经营者例如MSN、雅虎、Skype、谷歌等均已经通过合资的方式进入中国大陆地区市场。因此，在被诉垄断行为发生时，尚未进入我国大陆境内的主要国际即时通信服务经营者已经很少。如果我国大陆境内的即时通信服务质量小幅下降，已没有多少境外即时通信服务经营者可供境内用户选择。最后，境外即时通信服务经营者在较短的时间内（例如一年）及时进入中国大陆地区并发展到足以制约境内经营者的规模存在较大困难。境外即时通信服务经营者首先需要通过合资方式建立企业、满足一系列许可条件并取得相应的行政许可，这在相当程度上延缓了境外经营者的进入时间。综上，本案相关地域市场应为中国大陆地区市场。

综合本案其他证据和实际情况，本案相关市场应界定为中国大陆地区即时通信服务市场，既包括个人电脑端即时通信服务，又包括移动端即时通信服务；既包括综合性即时通信服务，又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务。

二、被上诉人是否具有市场支配地位

对于经营者在相关市场中的市场份额在认定其市场支配力方面的地位和作用，法院生效裁判认为：市场份额在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定。一般而言，市场份额越高，持续的时间越长，就越可能预示着市场支配地位的存在。尽管如此，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标。在市场进入比较容易，或者高市场份额源于经营者更高的市场效率或者提供了更优异的产品，或者市场外产品对经营者形成较强的竞争约束等情况下，高的市场份额并不能直接推断出市场支配地位的存在。特别是，互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，在此情况下，更不能高估市场份额的指示作用，而应更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据。

结合上述思路，法院生效裁判从市场份额、相关市场的竞争状况、被诉经营者控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等方面，对被上诉人是否具有市场支配地位进行考量和分析。最终认定本案现有证据并不足以支持被上诉人具有市场支配地位的结论。

三、被上诉人是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为

法院生效裁判打破了传统的分析滥用市场支配地位行为的“三步法”，采用了更为灵活的分析步骤和方法，认为：原则上，如果被诉经营者不具有市场支配地位，则无需对其是否滥用市场支配地位进行分析，可以直接认定其不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为。不过，在相关市场边界较为模糊、被诉经营者是否具有市场支配地位不甚明确时，可以进一步分析被诉垄断行为对竞争的影响效果，以检验关于其是否具有市场支配地位的结论正确与否。此外，即使被诉经营者具有市场支配地位，判断其是否构成滥用市场支配地位，也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对该行为的合法性与否作出判断。本案主要涉及两个方面的问题：

一是关于被上诉人实施的“产品不兼容”行为（用户二选一）是否构成反垄断法禁止的限制交易行为。根据反垄断法第十七条的规定，具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的，构成滥用市场支配地位。上诉人主张，被上诉人没有正当理由，强制用户停止使用并卸载上诉人的软件，构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位限制交易行为。对此，法院生效裁判认为，虽然被上诉人实施的“产品不兼容”行为对用户造成了不便，但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果。这一方面说明被上诉人实施的“产品不兼容”行为不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为，也从另一方面佐证了被上诉人不具有市场支配地位的结论。

二是被上诉人是否构成反垄断法所禁止的搭售行为。根据反垄断法第十七条的规定，具有市场支配地位的经营者，没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件的，构成滥用市场支配地位。上诉人主张，被上诉人将QQ软件管家与即时通信软件捆绑搭售，并且以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，不符合交易惯例、消费习惯或者商品的功能，消费者选择权受到了限制，不具有正当理由；一审判决关于被诉搭售行为产生排除、限制竞争效果的举证责任分配错误。对此，法院生效裁判认为，上诉人关于被上诉人实施了滥用市场支配地位行为的上诉理由不能成立。（文章来源：人民法院报）

（生效裁判审判人员：王闯、王艳芳、朱理）

（本期责编：焦冲）

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一、腾讯360之争的诉讼战

起诉
2010年10月14日，针对360隐私保护器曝光QQ偷窥用户隐私事件，腾讯正式宣布起诉360不正当竞争，要求奇虎及其关联公司停止侵权、公开道歉并作出赔偿。
一审
2011年4月，北京市朝阳区法院曾对此案作出一审判决，认为360捏造事实的行为损害了腾讯的竞争优势、构成不正当竞争。判令奇虎公司赔偿40万元。
二审
2011年9月29日，北京市第二中级人民法院宣布腾讯公司诉“360隐私保护器”侵权案的终审判决结果：北京奇虎、奇智软件以及三际无限的行为构成不正当竞争，判决三公司停止侵权；三家公司需要在本判决生效起30天内在360网站的首页及《法制日报》上公开发表声明以消除影响，并赔偿原告腾讯经济损失40万元。 起诉
2011年8月，腾讯向广东高院提起诉讼，称奇虎360的“扣扣保镖”是打着保护用户利益的旗号，污蔑、破坏和篡改腾讯QQ软件的功能，并通过虚假宣传，鼓励和诱导用户删除QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告，而将其产品和服务嵌入QQ软件界面，借机宣传和推广自己的产品。索赔1.25亿元。
一审
2013年4月25日，广东省高级人民法院对此案曾作出一审判决，奇虎公司构成不正当竞争，判令其赔偿腾讯公司经济损失及合理维权费用500万元。宣判结束后，奇虎公开发布声明，对判决结果表示非常遗憾，决定向最高人民法院提起上诉。
二审
2013年12月4日，最高人民法院第一法庭公开开庭审理了这一案件。
2014年4月24日作出二审判决，驳回奇虎360的上诉，维持一审法院的判决——奇虎公司构成不正当竞争，判令其赔偿腾讯公司经济损失及合理维权费用500万元。 起诉
2012年11月，奇虎公司诉至广东省高级人民法院，指控腾讯公司滥用其在即时通信软件及服务相关市场的市场支配地位，，索赔1.5亿元。
一审
22013年3月28日，广东高院一审判决，腾讯不构成垄断，奇虎承担诉讼费79万元。这是国内首个在即时通讯领域对垄断行为作出认定的判决。
奇虎公司表示不服，向最高法提出上诉，并索赔经济损失1.5亿元。
二审
2013年11月26日，最高人民法院第一法庭开庭审理奇虎诉腾讯“滥用市场支配地位”一案。此次庭审历时整整两天，截至庭审结束，上诉人和被上诉人仍然互不相让，均坚持各自诉讼请求。
其中值得注意的是，此次庭审期间，最高人民法院以电视直播、广播连线、网络直播等“全媒体”形式直播庭审过程，引发社会关注。据悉，这是首次以“全媒体”形式对最高人民法院二审公开开庭审理的民事案件进行报道，是最高人民法院努力推进司法公开、满足公众知情权的最新举措。
2014年10月16日上午，最高人民法院对奇虎360诉腾讯公司垄断案进行终审宣判。最终，最高人民法院判定：认定腾讯旗下的QQ并不具备市场支配地位，驳回奇虎360的上诉，维持一审法院判决。
持续四年之久的“3Q大战”终于落下帷幕。
据了解，这起被称为“互联网反不正当竞争第一案”的案件，是迄今为止互联网行业诉讼标的额最大、在全国有重大影响的不正当竞争纠纷案件，也是《反不正当竞争法》出台多年以来，最高人民法院审理的首例互联网反不正当竞争案。

二、张瑾：平台经济的垄断与反垄断

平台经济中的垄断特征

平台经济的数字技术属性是形成垄断的基础。

相对于工业技术，数字技术更容易形成垄断。数字技术产生垄断的原因，在于数字技术采用的人工智能技术具有自我迭代优化的特点，能够通过更广泛和更多的应用形成更高的生产效率，更高的进入门槛，由此获得市场竞争优势，这导致数字经济的先发优势一旦形成，其他企业就很难与之竞争。

一旦具有先发优势的平台公司拥有垄断优势，希望平台公司自我限制其市场优势，自律维护市场竞争与消费者权益是不太现实的。因此，政府有必要通过适当的反垄断政策对市场失灵进行纠正。但是，值得注意的是，数字经济中垄断产生的基础就是其本身发展的动力，对平台公司的反垄断治理，若仅仅聚焦于避免垄断的方式来实施反垄断，用传统的静态效率标准来判断垄断优势的滥用与否，就将导致数字经济失去发展的动力。

平台公司业务特点强化了平台垄断力。

平台公司业务通常具有规模效应、网络效应和外部性的特点。其规模效应能使其持续保持低成本优势；而网络效应能维持竞争进入高门槛形成持续竞争优势；较强的外部性效应则能让其业务具有较低成本、较高效率的扩张能力，从而进一步强化规模效应和网络效应；让其业务发展具有爆发力，同时会自然形成市场支配力。

另外，平台公司业务发生流程就是数据生产和存储过程，所以，平台由此能自然获取决定数字经济竞争力的关键投入要素——数据的控制权。互联网平台就倾向于构筑围栏来保护自己占有的数据不被他人利用，进而带来了争夺数据的战争。平台公司往往希望独占数据，强化用户粘性，进一步“锁定”用户，封锁有竞争威胁的初创型企业；或者利用“守门人”势力或垄断杠杆化来封锁跨界创新者的竞争威胁。因此，平台经济生态圈产生了一种全新的竞争问题：平台公司“拥有数据，加上有效的网络效应，使平台经济的市场支配地位永久化。而且，数据可能同时与多个市场上的竞争相关，从而使公司将自己的支配地位扩展到其他市场”。

互联网平台的准公共属性加重垄断治理责任。

在数字化时代，平台功能和影响不仅仅局限于促进交易的经济领域，而且已经外溢至社交、舆论、思想等 社会 领域。以平台公司为中心连接供应方用户、需求方用户，以及平台支持体系的物流、金融、咨询等参与方所形成的平台经济生态圈中的行为规则，一般总是由处于中心的平台制定，平台在其构建的交易体系内决定着市场进入条件、交易规则、资源配置以及在线纠纷解决机制。另一方面，随着国家治理的数字化趋势，国家也越来越多地依靠互联网平台提供公共治理，如城市规划、司法执法、社区管理等。从这个意义上，互联网平台越来越多地具备了公共属性，以至于互联网平台已开始被认为是“ 社会 生产生活的基础设施”了。

因此，随着平台公司的准公共属性不断提高，对其监管也必将加重。基于互联网平台在当前 社会 中的基础设施地位，也是为保护消费者权益和 社会 福利，治理“拒绝提供接口信息、拒绝授予访问权限”等平台公司滥用市场优势地位行为，加强平台经济反垄断治理必不可少。

全球平台经济的反垄断的政策反应

数字时代下，以超级平台公司引领的平台经济迅猛发展，深刻影响着现代 社会 的行为方式、 社会 关系和全球经济。为应对平台经济领域涉及平台、数据、算法等方面的垄断问题有关竞争监管的政策立法在全球范围内迅速响应。欧盟、美国、德国、英国、日本、俄罗斯等多国通过立法加强对数据领域的法治建设，并转向大数据具体应用场景及其相关市场行为的监管与规制；欧盟、OECD、金砖国家等国际组织也相继发布了调研报告，专章探讨大数据领域的市场滥用行为及其规制路径。

欧盟。

在平台经济反垄断治理走得最前沿的是欧盟，2020年底，欧盟公布了《数字服务法》和《数字市场法》）两部立法草案，从平台、数据、算法三个维度对《反垄断法》加以重构。2022年3月欧盟理事会认可下《数字市场法》已进入审批程序的最后阶段。届时，欧洲将形成监管大型互联网平台专门体系，赋予监管机构职权，在规制数字服务企业方面迈出大胆的步伐。此外，这两部法案还包含了欧盟在全球数字规则、技术产业乃至地缘关系的考量，对于全球数字经济和 科技 产业发展具有重大潜在影响。

欧盟的积极立法有其特定的战略安排。欧盟长期以来在竞争力弱势的情形下，寻求以法“规制”盟外超大型数字企业，以期扭转数字逆差。从更高层次考量，欧盟为自身数字经济市场建章立制而努力，其实有谋求“数字主权”的规划，希望通过规则话语权、软权力以及影响力这一重要抓手，为欧盟数字经济创造以规则为载体的新的竞争力。

美国。

在互联网经济发展居于世界领先地位的美国，由于平台经济导致市场集中度不断升高、竞争减弱和消费者福利损失，引发了反垄断的民粹主义，也推动了美国反垄断调查和数字市场反垄断立法议程。2020年10月，美国国会发布《数字市场的竞争调查》报告，认为以谷歌、脸书、亚马逊、苹果为代表的数字平台已在其各自的相关市场形成垄断地位。之后，美国政府和48个州及地区对脸书提起反垄断诉讼，美国司法部、多州检方联合体对谷歌提起反垄断诉讼。2021年美国国会众议院在联邦层面推出五大反垄断法案。其中《并购申报费用现代化法案》对中型规模的并购申报费用进行分层调整；而《美国选择和在线创新法案》 《通过允许服务转换增强兼容性和竞争法案》 《平台竞争和机会法案》 《终止平台垄断法案》四部法案都旨在通过识别并认定数字市场中的支配性平台，进而在行为规制上对这类特殊主体施加更严格的约束。

最新的这五部反垄断法案有别于传统美国反垄断法，呈现出明显的政府强干预特点，这应该是民主党政府在回应公众对数字市场竞争状态的关切，但确实也在解决数字市场中针对滥用支配地位与经营者集中的规制不足的问题。如果能生效，这对于美国市场的平台企业具有很大的约束。但具体法案是否可以在参议院获得通过尚存较大变数。

我国平台经济反垄断立法与执法的快速推进

近年来，我国平台经济指数级增长，也开始全面进入网络超级平台全面主导的新阶段。与此同时，平台企业滥用市场优势的纠纷和争议也越来越多，如“奇虎诉腾讯的滥用市场支配地位纠纷案”“新浪诉脉脉不当抓取用户数据”“华为腾讯数据纠纷”等，这一业态的垄断隐忧日益凸显。在2020 年底的中央经济工作会议上，“强化反垄断和防止资本无序扩张”的任务被列入2021年需要抓好的八项重点工作之一。2021年初，国务院反垄断委员会发布《平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《指南》)，中国的平台经济反垄断监管进入发展快轨，监管部门不仅立案查处了阿里、腾讯等中国 科技 巨头的垄断行为，还审查并禁止虎牙斗鱼合并案以及对81起平台企业未依法申报违法实施经营者集中案作出顶格处罚。2021年确实可以被认为是平台经济的反垄断元年。

但竞争治理必须要有完备法治体系。2007年制定的《中华人民共和国反垄断法》并没有针对平台经济的专门规定。当然，平台企业在本质上与传统经济形态下的企业并无二致，仍是现行法律所规定的“经营者”；而平台经济的垄断行为，也可以依据现行反垄断法中关于垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中等规定的分析模式和考量因素展开违法性认定，属于该法的规制范畴。因此，针对新生的平台经济所存在的垄断监管涉及的主要是法律文本的弹性与张力问题。

事实上，中国近来平台经济反垄断监管执法也是遵循这一思路，并且《指南》在具体行为违法性认定方面提供了技术支持和规范指导。但整体而言，由于平台经济作为一个具有垄断趋势、快速发展的新生业态，其运行的底层逻辑与机构的复杂性使得我国现行反垄断法律的具体规范落后于反垄断监管的现实需要，譬如有关“相关市场”的界定、“限制竞争”认定标准等法律问题的争论就反映了反垄断监管的制度供给的缺乏。当然，还有一方面的因素是反垄断法本身具备不确定性特点，面对纷繁芜杂而又瞬息万变的平台经济领域的垄断趋势，如何体现法律的弹性和监管制度的有效性是对反垄断修法与执法工作的考验。

关于我国平台经济治理中的若干思考

平台经济具有天然的垄断趋势，容易产生准入壁垒，侵害消费者权益的做法，最终会限制竞争，阻碍创新发展，因此需要反垄断治理。但当前反垄断机构的干预主要是事后监管，对平台经济而言这样的监管效果是有限的。这一领域的竞争治理工作需要综合治理，更需要预防措施以保护平台经济的公平竞争环境。欧盟的数字市场立法在这方面创设了前置申报机制，通过对关键平台的自我约束和合规经营，营造公平竞争的良好营商环境，是值得借鉴的。

当前国际上数字经济领域正处于强力反垄断时期，虽然许多先进理念和制度值得借鉴。但也应特别注意反垄断法的政治性。欧盟数字市场立法具有“数据主权”的战略目标，而数字经济引领世界潮流的美国，在政治压力之下，反垄断法的价值追求也发生了转向。因此，我们不能盲目跟从国际趋势，而应根据我国实际国情，明确反垄断的政策定位，指导反垄断执法监管工作，因为反垄断法向来都是具有宏观和微观两个进路。宏观进路体现的是政治和政策的分析判断，微观进路侧重于经济的和法律的技术方法运用。

反垄断监管应深刻把握反垄断法治的宏观政策功能。前者要求反垄断法治应考虑多元价值目标，注重把握反垄断的总体方向和走势，在此基础上决定具体的实施路径。实际上，2020年中央经济工作会议明确指出“国家支持平台企业创新发展、增强国际竞争力”等要求。这表明，“支持平台企业创新发展”仍是国家的基本定位，但其发展必须“要依法规范发展”，以保障数字经济的可持续发展。这就是当前平台经济反垄断法治的政策定位。

综上所述，当前平台经济已经进入到发展和规范并重的新阶段，这是完善 社会 主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求。在构建“双循环”新发展格局中强化反垄断，需顺应数字经济发展的时代特征，慎重考虑我国当下“双循环”发展格局及我国经济的国际竞争力。发展数字经济是我国实现经济弯道超车的重要战略机遇，平台经济的反垄断立法与监管的推进应该从国家战略角度考虑，反垄断法的价值定位应以保障数字经济高质量发展为导向，统筹好竞争、效率、创新、安全等价值的相互协调关系。

三、法治课｜京东诉天猫索赔10亿，“二选一”之争将走向何方

“双11”临近，电商平台“二选一”之争又起。

京东起诉天猫滥用市场支配地位案中的管辖权异议问题近日有了结果，最高法二审驳回了天猫“案件应由浙江省高级人民法院审理”的主张，认定北京市高级人民法院对此案有管辖权。

据这份10月9日在中国裁判文书网公布的裁定书，京东起诉认为天猫通过签订“独家合作”等方式，要求在天猫开设店铺的众多品牌只能在天猫开店，而不得在京东参加促销活动和开店，这种“二选一”行为，侵犯了京东的合法权益，请求法院判赔京东10亿元。

管辖权裁定一出，意味着“东猫案”或将进入实体审判。

近年来电商平台的崛起与衰落此起彼伏，时常将矛头指向电商巨头阿里的“二选一”之争，随着新晋电商平台迅速崛起，而愈发激烈。

近日，阿里、京东、拼多多三方高层先后为“二选一”发声，阿里方面认为，这是正常合法的市场竞争行为；拼多多认为，这是不对等的商业契约；京东认为，这是被法律明确禁止的违法行为。

多名权威专家向澎湃新闻（表示，“东猫案”必须审视三个最为关键问题：电商平台的相关市场如何确定；天猫是否具有市场支配地位；“二选一”是否构成对市场支配地位的滥用。

2014年的“3Q大战”案，是另一起标志性的互联网垄断纠纷案，最高法归纳该案作为指导案例的首个裁判要旨。该案中，在“市场支配地位”的认定上，司法裁判在某种程度上曾颠覆过人们的日常认知——判决认定QQ在即时通信软件领域并不具市场垄断地位。

“3Q大战”案的判例对于“东猫案”有何借鉴意义？应如何理解《反垄断法》中的“市场支配地位”？

诉争焦点：天猫是否具有垄断地位

最高法裁定书显示，原告为北京京东世纪贸易有限公司和北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，被告为浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司、阿里巴巴集团控股有限公司。

京东诉称，2013年以来，三被告不断以“签订独家协议”“独家合作”等方式，要求在天猫商城开设店铺的服饰、家居等众多品牌商家不得在两原告运营的京东商城参加618、双11等促销活动、不得在京东商城开设店铺进行经营，甚至只能在天猫商城一个平台开设店铺进行经营，京东将其概括为“二选一”。

为此，京东请求法院的判令：1、确认三被告在本案所确定的相关市场具有市场支配地位；2.判令三被告停止滥用市场支配地位的行为，包括停止限定商家只能与被告进行交易、停止限定商家不得与两原告进行交易等行为；3.判令三被告向两原告连带赔偿因其实施的滥用市场支配地位行为给两原告造成的经济损失人民币10亿元，以及赔礼道歉及支付维权开支。

北京中闻律师事务所合伙人、互联网法律业务部主任李亚介绍，“二选一”现象在电商圈早已不是个例，但是真正到最高法院审理的，这是电商圈第一例，早在2014年，最高法就曾实体审判过另一起互联网垄断纠纷案。中国法院网发文评论该案为“真正懂得互联网的判决”，“中国最高审判机关在判决中阐述的法律适用标准为世界范围内的互联网反垄断的裁判树立了一个标杆，将在国际上产生重要影响”。

澎湃新闻梳理3Q案的判决书发现，此次“东猫案”中京东的诉请与当年3Q案中奇虎的诉请大体一致，细微的差别是，当年奇虎直接诉请判令腾讯“停止滥用市场支配地位”。而此次京东的首要诉请，则是先诉请“确认天猫在本案所确定的相关市场具有市场支配地位”，然后才是“停止滥用市场支配地位”。

据媒体报道，奇虎当年起诉称腾讯公司和腾讯计算机公司的市场份额达76.2%，QQ软件的渗透率高达97%，由此推定腾讯具有市场支配地位。同时，腾讯实施“禁止其用户使用360软件，否则停止QQ软件服务360软件”的“二选一”行为，因其明知自身的市场支配力很强，其相信绝大多数用户会选择腾讯QQ而放弃奇虎公司的软件，腾讯显然构成滥用市场支配地位。

然而，广东高院一审以腾讯在相关市场不具有垄断地位为由，驳回奇虎的全部诉请。最高法在二审判决中，利用经济分析方法重新界定了该案的相关市场范围，同样认为腾讯不是垄断者，驳回上诉，维持原判。

回到“二选一”案，天猫是否被认定为具有垄断地位，成为了案件关键。

中央 财经 大学教授、创新产业竞争政策与法律研究中心主任吴韬介绍，“指导性案例是解释法律的一种特定形式；根据最高法院的相关规定，法院在审理类似案件时应当参照。从这个意义上讲，最高法院关于3Q案中明确的互联网领域反垄断法律适用的多个重要裁判标准，比如相关市场界定、支配地位的认定、滥用行为的构成、行为效果的分析等，将会对包括‘东猫案’在内的垄断纠纷案审理产生影响。”

焦点：相关市场如何划定

在《比较》杂志研究部主管陈永伟看来，3Q案与“东猫案”有一定区别，如前者是两个业务不同企业之间的竞争，而后者双方是同业竞争，3Q案的“二选一”是直接针对消费者的，而“东猫案”的“二选一”则是针对商户的，但这并不影响前者对后者裁判认定的影响。

澎湃新闻梳理发现，3Q案全文7.4万字的二审判决书中，超过一半的篇幅是论述“相关市场”。其中引述《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》指出，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。

3Q案中，两级法院均认为奇虎界定的相关市场过窄，并指出，互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰。两级法院认定，奇虎公司关于综合性即时通信产品及服务构成一个独立的相关商品市场的主张不能成立。最高法认为，本案相关市场应界定为中国大陆地区即时通信服务市场，既包括个人电脑端即时通信服务，又包括移动端即时通信服务；既包括综合性即时通信服务，又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务。

澎湃新闻注意到，奇虎公司举证2008年腾讯QQ活跃帐户数达到3.41亿，2011年使用过腾讯QQ移动即时通信的中国大陆地区用户的比率为91.9%；且QQ的高渗透率、“客户粘性”和网络效应等，证明腾讯在其界定的相关市场具有垄断地位。但法院在界定相关市场时，相比奇虎原来的界定边界，进行了“扩张”。

最高法归纳该案作为指导案例的首个裁判要旨，是：在反垄断案件的审理中，界定相关市场通常是重要的分析步骤，但并非一定要清晰而明确。

李亚介绍，在“东猫案”中，原告方京东对于其提出的“相关市场”负有全部的举证责任，从诉讼程序看，“不界定一个大致的相关市场，就无从判断行为人是否具有市场支配地位。因此，界定相关市场不仅是该案的必备因素，而且是第一步。”

前述裁定书显示，京东诉称的天猫的相关市场为，“中国大陆B2C网上零售平台市场”。据艾媒咨询数据显示《中国网络零售市场数据监测报告》，2017年及2018年上半年，天猫的市场份额均超过52%。

但在陈永伟看来，“B2C市场作为该案的相关市场并没有业界共识，这一点在诉讼当中肯定会有很大的争议。反垄断中的相关市场和通常认识的市场往往是不同的。”

吴韬也认为，“目前，互联网业态丰富，线上线下交互，相关市场界定较为复杂。这需要认真地做需求替代甚至供给替代分析，做好市场调查。必要时可能还需要经济学家介入，做专业的假定垄断者测试。”

而最高法在公布3Q案作为指导案例时也指出，“假定垄断者测试（HMT）是普遍适用的界定相关市场的分析思路。在实际运用时，假定垄断者测试可以通过价格上涨（SSNIP）或质量下降（SSNDQ）等方法进行。互联网即时通信服务的免费特征使用户具有较高的价格敏感度，采用价格上涨的测试方法将导致相关市场界定过宽，应当采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析。”

此外，“基于互联网即时通信服务低成本、高覆盖的特点，在界定其相关地域市场时，应当根据多数需求者选择商品的实际区域、法律法规的规定、境外竞争者的现状及进入相关地域市场的及时性等因素，进行综合评估。”

最高法判例：市场份额高≠市场支配地位

与相关市场界定密切相关，且更为重要的问题是，“市场支配地位”。

在我国《反垄断法》的界定中，“市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

《反垄断法》第十八条指出：认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或原材料采购市场的能力；该经营者的财力和技术条件；其它经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度等。

《反垄断法》第十九条还规定了市场支配地位的推定规则，即经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定其具有市场支配地位。但是，这一规定可以被其他证据推翻。

在3Q案中论证腾讯不具有垄断地位时，法院围绕《反垄断法》第十八条的规定进行了分析，并指出，在市场进入比较容易，或者高市场份额源于经营者更高的市场效率或者提供了更优异的产品，或者市场外产品对经营者形成较强的竞争约束等情况下，高的市场份额并不能直接推断出市场支配地位的存在。

此外，“即时通信领域的竞争具有高度创新、动态竞争的显著特征且用户对于服务质量、用户体验等极为敏感，因此，如果腾讯降低服务质量，则会有大量用户转而使用其他即时通信服务。”

“腾讯也不具有控制商品数量以及其他交易条件的能力。互联网即时通信软件有数十种之多，均可免费便捷获得且占用空间较小，获取和转换即时通信服务不存在显著的经济和技术障碍，用户拥有较大的选择余地。”

所以，最高法在认定腾讯不具有市场支配地位后，还得出另一裁判观点：在互联网领域中，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标，其在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定。

重心：市场竞争机制是否被扭曲破坏

尽管在多名专家看来，离开市场支配地位来谈滥用市场支配地位，是没有意义的，但在3Q案中，最高法仍对“二选一”行为进行了评判。

最高法认为，“在相关市场边界较为模糊、被诉经营者是否具有市场支配地位不甚明确时，可以进一步分析被诉垄断行为对竞争的影响效果，以检验关于其是否具有市场支配地位的结论正确与否”。

澎湃新闻注意到，3Q案中的“二选一”，被法院定性为“产品不兼容”的“限制交易”行为。根据《反垄断法》第十七条的规定，具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的，构成滥用市场支配地位。

但是这种“二选一”是否违法？最高法院从该行为对消费者利益的影响、腾讯实施该行为的动机及该行为对竞争的影响三方面进行论述，并得出结论：虽然腾讯实施的“产品不兼容”行为对用户造成了不便，但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果。这一方面说明腾讯实施的“产品不兼容”行为不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为，也从另一方面佐证了腾讯不具有市场支配地位的结论。

李亚介绍，在“东猫案”中，据京东起诉状，“二选一”条款从表面上看符合我国《反垄断法》中“限定交易”的规定，“但是，要适用这一法律的前提是，限定‘二选一’的经营者具有市场支配地位，且此行为确实扰乱了市场竞争。因为从《合同法》的角度来看，合同的达成是平等、自愿的基础上完成的，如果平台不存在强迫交易等行为，‘二选一’就应属于正常的市场竞争行为。”

山东大学经济学院教授曲创认为，“二选一”是商业竞争、尤其是互联网时代平台竞争中的常见用户策略，在传统行业也普遍存在。至于这种行为是否违反反垄断法，“得看是否对市场竞争机制和消费者造成实质性损害。”

曲创还认为，此次向天猫提起诉讼的并非签订独家合作协议的商家，而是作为平台竞争对手的京东，这说明“二选一是平台与平台之间对商家用户的竞争方式，从中感到威胁、受到损失的是平台的竞争对手，而不是作为争夺对象的商家，至于对普通消费者的影响，则更远更不确定了。”

全国人大法工委经济法室副主任王翔也发表观点称，互联网行业的竞争和传统行业的竞争不一样，数据才是竞争的核心资源，“二选一”等行为实质上也是为了争夺数据。

对于当下热议的电商平台“二选一”之争，多名专家在接受澎湃新闻采访时表示，各平台关于“二选一”的论战，目前仍停留在“口水战”的层次，已进入诉讼程序的“东猫战”则向司法者提出挑战，即法律如何界定互联网电商平台之间的竞争行为——“电商圈反垄断诉讼第一案”的最终审判结论对电商行业的持续良性竞争发展具有至关重要的影响。