2012年国家司法考试真题试卷二及答案解析

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2012年国家司法考试真题试卷二及答案解析

司法考试二卷《刑法》模拟题及答案(2)

司法考试案例

谁能解答一道司法考试题，困扰我很久了。

一、2012年国家司法考试真题试卷二及答案解析

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2012年国家司法考试真题试卷二:考的是刑事与行政法律制度。包括以下内容：刑法、刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法。每份试卷一、二、三每卷一百题分值为150分，单选50道，每题一分;多选、不定项选择50道，每题二分，卷四为主观题(150分)。

一、单项选择题，每题所给选项中只有一个正确答案。本部分1~50题，每题1分，共50分。

二、多项选择题，每题所给选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分51~80题，每题2分，共60分

三、不定向选择题，每题所给选项中有一个或一个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分8~100题，每题2分，共40分。

2012年国家司法考试参考答案及解析试卷二

未完待续，敬请期待，敬请期待，谢谢！

一、司法考试二卷《刑法》模拟题及答案(2)

　　 二、多项选择题

　　1.根据我国刑法规定，对下列哪些情形适用属地管辖原则( )。

　　A.外国人甲在中国境外打猎，因疏忽大意击中中国境内的外国公民斯某，致其重伤

　　B.外国人乙乘坐外国航空器，当该航空器进入中国领空时在该航空器上实施犯罪

　　C.中国人丙乘坐中国民用航空器，当该航空器进入外国领空时在该航空器上实施犯罪

　　D.中国人丁在中国境内打猎，因过于自信的过失造成中国境外外国公民布某重伤

　　2.甲武装掩护私运，法院判决其构成私运罪，处以无期徒刑，并处没收财产。甲的下列哪些财产可纳入适用没收财产刑予以没收的范围( )。

　　A.甲在私运中使用的

　　B.甲被查获的和贩毒资金

　　C.甲在银行帐户上的500万元存款

　　D.甲所有的2辆豪华轿车

　　3.下列情形中，应当数罪并罚的有( )。

　　A.判决宣告前，查明甲分别实施了三次贿赂行为，数额分别为2万、3万、5万元

　　B.乙因贿赂被处以有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期内，又查明其另外一起贿赂2万元的罪行

　　C.丙因故意伤害罪被处以有期徒刑三年，在服刑期间又犯故意伤害罪

　　D.丁因盗窃罪被处以有期徒刑二年，执行完毕后，又发现其在该次盗窃以前还有一起重大盗窃犯罪行为

　　4.甲误认为遭到乙的紧急的不法侵害，而对乙实行防卫行为，致乙死亡。事后证实乙的行为不具有不法侵害的性质。甲的行为( )。

　　A.可能构成故意杀人罪

　　B.可能构成过失致人死亡罪

　　C.可能属于意外事件

　　D.可能属于防卫过当

　　5.甲未获烟草专卖许可，擅自购进明知是假冒的“中华”牌香烟100箱进行批发和零售，在被查获时已销售出80箱，收款120万元。经检验该批香烟属于不合格产品。甲的行为( )。

　　A.触犯非法经营罪

　　B.触犯销售假冒注册商标的商品罪

　　C.触犯销售伪劣产品罪

　　D.属于想象竞合犯，从一重罪定罪处罚

　　6.根据我国刑法规定，对下列哪些情形适用属地管辖原则( )。

　　A.外国人甲在中国境外打猎，因疏忽大意击中中国境内的外国公民斯某，致其重伤

　　B.外国人乙乘坐外国航空器，当该航空器进入中国领空时在该航空器上实施犯罪

　　C.中国人丙乘坐中国民用航空器，当该航空器进入外国领空时在该航空器上实施犯罪

　　D.中国人丁在中国境内打猎，因过于自信的过失造成中国境外外国公民布某重伤

　　7.甲误认为遭到乙的紧急的不法侵害，而对乙实行防卫行为，致乙死亡。事后证实乙的行为不具有不法侵害的性质。甲的行为( )。

　　A.可能构成故意杀人罪

　　B.可能构成过失致人死亡罪

　　C.可能属于意外事件

　　D.可能属于防卫过当

　　8.陈某(15周岁)因喜好计算机，于某日深夜潜入一公司内盗窃价值3万余元的计算机原器件(事发后均被追回)。问：对陈某应当如何处理?( )

　　A.追究刑事责任

　　B.不追究刑事责任

　　C.从轻、减轻处罚

　　D.责令他的家长加以管教

　　9.下列哪些说法是错误的?( )

　　A.脱逃罪与破坏监管秩序罪的主体是依法被关押的罪犯、被告人与犯罪嫌疑人

　　B.伪证罪的主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人、辩护人与诉讼代理人

　　C.贷款诈骗罪的主体既可以是自然人，也可以是单位

　　D.信用卡诈骗罪的主体只能是自然人，而不能是单位

　　10.黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火致使值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。下列哪些判断不符合黄某对李某死亡所持的心理态度?( )

　　A.间接故意

　　B.过于自信的过失

　　C.疏忽大意的过失

　　D.意外事件

　　 【参考答案】

　　1.ABCD。对属地管辖的把握，首先注意把握“地”的含义。属地管辖的“地”包括中国领域，即领土、领水、领空;中国船舶或者航空器内也视为中国领域(第6条第2款)。其次，对于属地管辖意义上的“犯罪地”既包括犯罪行为地，也包括犯罪结果地(第6条第3款)。选项A，犯罪结果地在中国领域内;选项B犯罪行为地，同时也在中国领空内;选项C，犯罪行为地在中国航空器内;选项D，犯罪行为地在中国领域内。因此，选项ABCD都应选。

　　2.C、D。根据刑法第59条，没收财产的范围仅限于犯罪分子个人所有的合法财产。选项A、B属于非法财物，但并非没收财产刑的对象，而应当根据刑法第64条的规定予以没收或者追缴。

　　3.BC。宣告前数罪，罪名相同的，不实行数罪并罚;宣告前的数罪的罪名不同的，才实行数罪并罚。选项A的情形，犯罪数额累计计算，按一罪处理。选项D的情形，因为前罪刑罚已经执行完毕，当然也没有并罚的问题。

　　4.BC。甲的行为不具防卫的起因条件，即不存在现实的不法侵害，构成假想防卫，不是防卫过当。防卫过当，是指符合防卫的起因条件、时间条件、主观条件和对象条件的情形下，但不符合限度条件的防卫，即对不法侵害人造成明显超过必要限度的损害。对于不符合起因条件的假想防卫，行为人有过失的且刑法有规定的，为过失犯罪;行为人没有过失的，属于意外事件。因此，选项B、C应选。对于不符合起因条件的假想防卫，不存在故意犯罪的问题。因此，排除选项A。如果甲明知不存在乙的.紧急的不法侵害，而致使乙死亡的，才构成故意杀人罪。但题干“甲误认为”表明不是“明知”。

　　5.ABCD。根据刑法第225条第1项，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的行为构成非法经营罪。根据刑法第214条，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。根据刑法第140条，销售者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为构成销售伪劣产品罪。据此，选项A、B、C均正确。甲的行为由于侵犯不同客体而构成不同罪名，构成想象竞合犯。据此选项D应选。

　　6.ABCD。对属地管辖的把握，首先注意把握“地”的含义。属地管辖的“地”包括中国领域，即领土、领水、领空;中国船舶或者航空器内也视为中国领域(第6条第2款)。其次，对于属地管辖意义上的“犯罪地”既包括犯罪行为地，也包括犯罪结果地(第6条第3款)。选项A，犯罪结果地在中国领域内;选项B犯罪行为地，同时也在中国领空内;选项C，犯罪行为地在中国航空器内;选项D，犯罪行为地在中国领域内。因此，选项ABCD都应选。

　　7.BC。甲的行为不具防卫的起因条件，即不存在现实的不法侵害，构成假想防卫，不是防卫过当。防卫过当，是指符合防卫的起因条件、时间条件、主观条件和对象条件的情形下，但不符合限度条件的防卫，即对不法侵害人造成明显超过必要限度的损害。对于不符合起因条件的假想防卫，行为人有过失的且刑法有规定的，为过失犯罪;行为人没有过失的，属于意外事件。因此，选项B、C应选。对于不符合起因条件的假想防卫，不存在故意犯罪的问题。因此，排除选项A。如果甲明知不存在乙的紧急的不法侵害，而致使乙死亡的，才构成故意杀人罪。但题干“甲误认为”表明不是“明知”。

　　8. BD。刑事责任年龄。依据是刑法第17条的规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、****、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。……因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收容教养。”根据该规定15岁的人对盗窃不负刑事责任因此不追究刑事责任，责令他的家长加以管教。

　　9.ABC。犯罪特殊主体。要领是熟悉法条规定或具体犯罪的特殊主体。A.选项是破坏监管秩序罪与脱逃罪主体的差别问题。A选项所列的是脱逃罪的主体，而破坏监管秩序罪的主体范围略小于脱逃罪的，只包括依法被关押的罪犯(已决犯)。不包括嫌疑人、被告人这样的被关押的未决犯。法律这样规定大约是因为惩罚脱逃罪着重点在关押秩序;而惩罚破坏监管秩序罪着重于监狱秩序。B选项有两点不妥：1.扩大了伪证罪的主体范围“辩护人与诉讼代理人”。2.未限定“在刑事诉讼中”。C、D二选项涉及金融诈骗罪的主体范围，对此刑法第200条对单位可否构成金融诈骗罪的主体作出了明确的规定，贷款诈骗罪与信用卡诈骗罪的犯罪主体都不包括单位。

　　关于特殊主体的掌握包括两方面：1.自然人主体和单位主体，法律没有特别规定的，一般理解为当然包括自然人;至于单位主体必须依法有明文规定为限。法律没有明文规定的，理解为当然不包含单位主体。2.自然人犯罪主体中的一般主体和特殊主体。一般主体问题属于总则关于责任能力、年龄的一般规定;特殊主体属于分则各罪的特殊规定。着重掌握：(1)不包含自然人主体的情形。(2)包含单位主体的情形。(3)特殊主体。而这三种情形都需要用个案的方法掌握，即一个罪一个罪地记忆，非常麻烦，而且不值得。因此只能大致了解，然后结合推理。通常自然犯(伦理犯)不包含单位主体，如杀人、抢劫、盗窃等;反之，涉及经济、环境等法定犯(行政犯)包含单位主体的可能性较大。特殊主体主要是记住常见罪的，尤其是侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中的特殊主体的犯罪。因为这涉及案件的侦查管辖归属于检察院还是公安机关。此外，渎职罪、贪腐贿赂罪绝大多数是特殊主体，只要记住这两章的罪名中那几个不是特殊主体就可以了。

　　10.BCD。间接故意的认定。间接故意的要点是放任危害结果的发生。通常发生在追求一个犯罪结果(张某死亡)而放任另一个犯罪结果(其他人死亡)的场合。黄某对张某死亡结果是直接故意，对放火导致其他人(李某)死亡是间接故意。本题是非常典型的教科书式的说明直接故意和间接故意的例子。因为黄某本有放火杀人致人死亡的故意，所以排斥对行为直接结果(死亡)成立过失犯罪和意外事件。故C、和D、选项肯定不符合黄某对李某死亡的心态。

　　关于本题有3点值得一提：1.从错误论方面解释。黄某本想放火烧死张某，因为对象错误，实际烧死了李某，属于法律性质相同的对象之间的错误，黄某对李某死亡结果同样承担故意的罪责。2.从案件处理结论上讲，就是故意杀人罪既遂。3.如果问：黄某构成放火罪还是故意杀人罪?如何认定?要点是看是否足以危害公共安全。如果造成重大火灾并烧死了李某，应当认定为放火罪，李某死亡作为放火罪的结果，不必另外定故意杀人罪。如果没有引起重大火灾，也就是说没有实际严重危害公共安全的，属于使用放火的方法杀人，仅成立故意杀人一罪。

二、司法考试案例

司考中总有一些答案是有争议的。你可以从你的角度去理解，但是我觉得如果没有证据证明答案错了话，这可能是命题人的观点，你就记住它吧！
下面是一个老师的分析，你可以参考看看。如果实在没有答案也没必要纠缠于这个问题了。

【解析】本题官方的参考答案为C，似乎有问题。笔者认为，考虑到王某之子已经被他人收养，答案应当是A。

《收养法》第23条第二款规定：“养子女与生父母及其他近亲属之间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除”。《收养法》第10条第一款规定：“生父母送养子女，须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养”。据此可知，由于生父被宣告死亡，王某有权单方送养。尽管《收养法》第18条规定：“赔偶一方死亡，另一方送养为成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利”。但题目并未表明张父行使了优先抚养的权利，因此，王某将王某之子送与李某收养的行为应当是有效的（当然需要登记）。这样王某之子与张父的近亲属关系即告消除，张父死亡时，王某之子应当不能代位继承。

再看王某对张父的遗产是否具有继承权。《继承法》第12条规定：“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人”。《继承法意见》第29条规定：“丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父、岳母，无论其是否再婚，依继承法第十二条规定作为第一顺序继承人时，不影响其子女代位继承”。由于王某（属于丧偶儿媳）对公公张父尽了主要赡养义务，张父死亡时，王某虽然已经再婚，仍应作为第一顺序继承人，参与张父遗产的分配。

综上，如果王某之子未被合法收养，在当然有权依照《继承法》第11条的规定，代位继承，那么答案就是C。但依照题目的交代，同时第93题也映证了收养有效，因此，还是选A比较符合题意。

三、谁能解答一道司法考试题，困扰我很久了。

【答案】A
【逐项解析】《合同法》第 15 条 规 定 ：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价 目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为 要 约 。”可见商业广告在特定情况下也可构成要约。
正确答案是： A．甲构成违约
《合同法》第 14 条 规 定 ：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”本题中，甲在广告中说 明了汽车的型号、数量、价格，内容可谓具体确定；甲还声称广告的有效期为 10 天，其实是表明经受要约人承诺，甲即受该意思表示约束。因此，甲发布的该广告可以认定为要约。乙公司于该则广告发布后第5 天自带汇票去甲公司买车构成承诺，买卖合同成立。如今车全部售完，无货可供，甲应承担违约责任， 因此 A 项正确，BCD 错误。