景汉朝：中国法学向何处去？

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景汉朝：中国法学向何处去？

中国传统法律思想如何衰落的？救命的~

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一、景汉朝：中国法学向何处去？

全面依法治国战略不仅对法治实践，而且对法学理论研究提出了前所未有的要求，中国法学向何处去？在波澜壮阔的法治变革实践中提炼升华法学理论，构建具有中国特色、时代特色的法学理论体系，是我们的不二选择。

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01问题：法学理论与法治实践相脱离

伴随着中国近代化的演进，清末改制修律引进西方法学原理、法律制度，形成了我国具有大陆法系特点的法律体系雏形。20世纪上半叶，提倡“新学”的法律学堂相继建立，奢望由西方法学家以西方法学理论改造中国的法律和社会。新中国成立后，随着我国建立社会主义制度并实行“一边倒”的外交政策，苏联的法学理论成为我们的学习模板。改革开放以来，英美法系又成为我们研究学习的重点。实际上，英美法系国家的文化传统、国家制度、权力结构等，与我国差距更大。党的十八大以来，中国特色社会主义进入新时代，世界百年未有之大变局加速演变，构建我国自己的法学理论体系已经刻不容缓。

习近平总书记指出，“法治是人类文明的重要成果之一”“我们要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果”。但是，“不能搞‘全面移植’，不能照搬照抄”。诚然，在中国法学发展历史进程中，尤其在文化启蒙、思想解放阶段，借鉴引进一些基本法学概念、原理等，对我国法学理论的发展和法治建设起到了推动作用。但是这其中的“水土不服”“排异”等现象也是显而易见的。近年来，我国法学研究成果显著，但也存在不少问题，最突出的是理论与实践相脱离。

一是没有走出“西方法学的中国表达”窠臼，法学概念、认识框架、学术规范、研究方法论等，都是“舶来品”。即使近些年很多学术争鸣，主要也是在西方的理论话语、范畴和逻辑中展开的，没有成长于本土资源的学术体系。有觉醒的学者痛呼“几代学人倾尽全力，也不过是为西方法学拓展了适用范围，增添了几个注脚。而中国法学的自身界碑则从未树立”。从而“不仅失去了学术的自主性，而且失去了学术性本身”。

二是法学理论研究、教育偏离“中国问题”，没有及时跟上新时代法治变革的步伐。虽然有的学者已意识到此问题，但由于体制机制等方面的原因，二者的鸿沟依然比较深。对党的领导、人民当家作主、依法治国三者有机统一，中国特色社会主义法治道路，国家治理体系和治理能力现代化，政法改革等重大问题研究不够，没有形成成熟的理论体系，甚至对一些基本问题研究不深不透。如理论界对西方的政党制度颇有研究，却对中国共产党的宪法地位、党内法规、组织形式、权力运行等研究不深；对西方权力制衡理论津津乐道，却对我国各机关不同性质的权力运行规律研究很少；对西方司法制度如数家珍，而对我国多年来的司法改革缺乏全面深入的实证研究，理论供给明显不足；等等。

三是不重视理论思维培养。我们的传统文化注重学以致用，不尚思辨，加之受近些年追求“法律职业资格考试”通过率以及法科学生就业压力的影响，法学教育偏重于“应试”“对策”教育，理论思维的培养日渐式微，而且基础理论对于部门法的指导作用明显下降，有的学者甚至作出了“中国法理学死亡”的哀叹。另外，法治实务部门理论思维、理论论证也不足，推进改革有的还是“头痛医头，脚痛医脚”，影响改革的系统性、整体性、实效性。

四是法学理论教学与研究的相关学科、体系不完善。主要是法学学科结构、体系不合理，社会亟须的新兴学科不足，法学和其他学科交叉融合不够，视野狭窄。有的学科理论建设滞后，不能回答和解释法治实践中遇到的实际问题。

存在上述问题的原因，一方面，近代以来一直是“西强东弱”，包括法学理论在内的西方文化、理论等大量涌入中国。另一方面，我们自己不能有效提供系统的法学理论供给。几千年来，受传统文化的影响，中国历史上虽有独树一帜的中华法系，但法学理论依然孱弱。新中国成立后，也缺乏足够的本土资源积累，没有构建起拥有独立地位的法学理论体系。此外，理论界与法治实务、社会实践之间严重脱节，缺乏有效的沟通渠道，专家学者没有条件全面系统掌握法治实践。法治实务部门也无法将自身的实践过程、成果等供给理论界。

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02理论“富矿”：讲清实践中的法理

马克思指出：“全部社会生活在本质上是实践的。凡是把理论引向神秘主义的神秘东西，都能在人的实践中以及对这种实践的理解中得到合理解决。”毛泽东同志在《实践论》中指出，真理的标准只能是社会实践，一切真知都是从直接经验发源的，离开实践的认识是不可能的。如何在法治实践中丰富规律性认识，提炼升华法学理论，我们的资源其实很丰富。

新中国成立之初，我们建立了具有中国特色的国家政体——人民代表大会制度，而且不断完善。改革开放以来，法治建设开创了前所未有的新局面。特别是党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央，在有十几亿人口和几千年文明史的大国，大力推进全面依法治国，成为国家治理的一场深刻革命。这前无古人的伟大历史性变革实践，是难得的“含金量”很高的理论“富矿”。习近平法治思想正是根植于此而形成的。这一“富矿”开创了新时代法治的中国之路、中国之治，蕴含着丰富的“中国问题”、自身经验和理论资源。只要我们以科学的方法论持之以恒，就一定能够提炼出具有独特思想内涵与时代内涵的学术命题和学术观点，讲清中国之理，创造具有中国特色的法学理论。

在工业文明时代，为回应工业化带来的一系列问题，实践中产生了经济学、社会学、法学等理论，西方赢得了先机。当今世界已进入数字化时代，突如其来的互联网、大数据、云计算、人工智能等新兴领域和新生业态，使人们的生产关系、生活方式、价值观念、行为范式等发生了革命性变革，几乎把人类拉回到了“同一起跑线上”，无论是成熟于工业文明的西方法学理论，还是我国实际上一直在“移植”或“本土”中纠结的中国法学，都面临着同样的巨大挑战。对中国法学来说，这是一次千载难逢的“弯道超车”机遇。近年来，中国司法与互联网、人工智能等的深度融合，已经走在了世界前列。谁占领了这一研究阵地，谁就能创造出不同于工业文明时代的具有原创性的司法理论，而且一定会造就一批可以载入史册的法学理论家。但是，诞生这些理论及理论家的“产房”，绝不是办公室、教室、书斋等，而只能是活生生的中国法治实践。新中国成立以来，特别是改革开放以来，我们培养了大批既有深厚理论功底，又有宽广国际视野的法学教学、研究等理论人才。法治实务部门也培养了一大批既深谙中国法治实践，又有比较深厚理论功底的实务工作者。这些都为研究“中国问题”，从我国法治实践中提炼升华具有中国特色、时代特色、真正理论能力的法学理论，奠定了人才基础。

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03出路：回归法治“中国问题”

恩格斯指出，“一个民族要站在科学的最高峰，就一刻也不能没有理论思维”。习近平总书记强调，“中华民族要实现伟大复兴，一刻也不能没有理论思维”。“问题是创新的起点，也是创新的动力源。只有聆听时代的声音，回应时代的呼唤，认真研究解决重大而紧迫的问题，才能真正把握住历史脉络、找到发展规律，推动理论创新。”我们要认真研究和正确解读中国现实，回答中国问题，在法治实践中提炼升华标识性学术概念、学术话语体系，打造具有中国特色和国际视野的法学理论，做中国学术的创造者、世界学术的贡献者。

首先，创建具有中国特色的“实践法学”。长期以来，我们没有构建起系统完备的“实践法学”体系，这是法学理论与实践脱节的重要原因。要尽快创建以新时代全面依法治国实践为研究对象，以中国特色社会主义法治体系为目标，运用实证研究等方法，深入社会法治实践，提炼升华法学理论的“实践法学”。第一，大力倡导“实践法学”，点面结合，重点突破。一方面号召所有法学理论工作者以研究实践问题为导向，从法治实践中探索理论原创之源。另一方面建立“实践法学”研究平台，在有条件的学会、院校、研究院所等设立专门研究机构，为研究者提供必要条件。第二，组织动员法学界、法治实务界广大专家学者，特别是中青年学者，走出“经院殿堂”，积极投身“实践法学”行列，热爱法治实践，研究法治实践。同时设立专门“实践法学”评奖项目，树立重视、推动实践法学研究的鲜明导向。第三，推进改革创新，切实打破法学理论与法治实践之间的体制机制壁垒，让法学教育、研究工作者以多种方式到法治实务部门工作、任职、科研。将实际部门既有丰富实践经验，又有深厚理论功底的法治实务工作者，以多种途径引入高校、研究机构等，切实发挥他们在法学研究、法学教育，特别是人才培养、课程体系设计、教材编写、专业教学中的实际作用。应当研究解决其人事管理、职称职级、薪酬待遇等方面的综合配套机制。加强学校、研究机构与机关、地方、企业等的合作。应当使上述交流机制化、制度化、常态化、实效化。构建法学实践教学新模式，将法治实践的优良成果通过多种渠道引入学校、研究机构。可以借鉴医学专业教育模式，探索改革法学专业学制，突出法学实践学科特点，大幅度提高实践教学比重。

其次，对重大法学理论问题集中攻关，率先突破。全面依法治国是一项长期而重大的历史任务，既要着眼长远，打好基础，又要立足当前，突出重点。在法治实践中提炼升华法学理论，从方法论着眼，宜先选择最基本和最前沿的重大课题，“两头”发力，带动“中间”。

其一，西方传统法学理论将法律规范与价值追求相分离，而我们强调全面依法治国根本目的是依法保障人民权益，坚持人民主体地位，积极回应人民对民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的新需求新期待；西方传统法学理论将个人、社会与国家割裂开来、对立起来，而我们全面依法治国坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设；西方传统法学理论对法治与道德适用范围和方式做出严格区分，强调法治是公共领域，道德是私人领域，而我国传统文化是二者的结合，诸如出礼入刑、隆礼重法、德主刑辅、明德慎罚等。现在强调社会主义核心价值观入法入规，进一步优化依法治国与以德治国相结合的国家治理模式。这既是中华优秀传统文化的传播与弘扬，又是中国特色社会主义法治体系的创新发展。这些虽有文化传承，但还需要学术化、理论化的升华。

其二，根据宪法规定，我国党和国家机关都实行民主集中制，这是基本原则。同时，根据权力的不同性质，其运行规律又有不同。党的机关权力运行是“个人服从组织，少数服从多数，下级服从上级，全党服从中央”，实行党中央集中统一领导。人大的权力运行规律，则是集体行使职权，实行审议、投票制，个人不能行使监督权。行政权力运行规律是“首长负责制”，除重大事项集体讨论外，一般事项由行政首长决定并负责。人民法院与人民检察院实行“司法责任制”，但是二者也有差异。法院上下级不是领导关系，是监督关系，审判权运行机制是“合议庭负责制”“法官负责制”，院长对案件没有决定权。发生意见分歧不是“少数服从多数”，而是“按多数人的意见作出决定”，“少数人的意见如实记入笔录”。检察院上下级是领导关系，且检察长对案件有决定权。这些既有“中国特色”元素，又有“含金量”很高的学术内涵，应当在学理上予以系统研究和回应。

其三，在国家结构形式上，领土面积大的国家一般采联邦制，小国家一般采单一制。而我国是世界上唯一的“大国且单一制”，立法体制与其他国家不同，基本的重要的法律由全国人大及其常委会制定，省级以及设区的市级人大及其常委会行使“有限的地方立法权”。根据区域协调发展的需要，省市级人大还可以开展“协同立法”。这一立法体制和模式具有鲜明的中国特色，符合我们的基本国情和现实需要，不应该只停留在立法实践层面，亟须进一步提炼升华立法理论加以概括指导。

其四，司法体制也与西方不同。司法权是中央事权，我国立法法明确规定诉讼问题只能由中央立法规定，案件管辖不受行政区划限制，人民法院的审判除特殊情况外，只能适用全国性法律，各级各地法院的裁判均在全国有效。但我国有7000多个地方法院、检察院，近20万名法官、检察官，全部由全国人大产生、选举和其常委会任免不现实。宪法规定按照人大制度设计，地方各级法院、检察院分别由同级人大产生并向其负责，其法官、检察官亦由同级人大或其常委会选举、任免。如何理解和处理并在学理上阐释清楚司法权中央事权属性与产生、负责、任免的“地方性”之间的关系，需要加强研究，推动司法体制理论的重大创新与突破。

其五，互联网时代我国在许多方面实现了“弯道超车”，其中在世界已处于领先地位的数字司法、智慧法院、互联网法院等，必将在世界司法格局中和人类司法史上占有重要的一席之地，甚至引领世界未来司法潮流。互联网法院是人类司法史上信息化背景下具有时代意义的创新，开辟了司法的新境界，具有里程碑价值，在司法理论、司法制度、司法原则、诉讼程序、法庭形态、审理模式、裁判规则等方面，有一系列适应互联网时代特点的重大创新，尽快研究形成系统的互联网司法理论已是燃眉之急。

最后，构建中国特色社会主义法治理论体系。随着全面依法治国的全力推进，法治领域的“中国问题”“中国特色”层出不穷，几十年的法治实践创造了丰富的法治经验，也遇到了许多用传统法治理论无法解释、难以解决的现实问题。完善传统理论体系，构建新时代中国特色社会主义法治理论体系势在必行。这一理论体系应当以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻习近平法治思想，突出以下几个基本特点：其一，政治性。坚持党的领导、人民代表大会制度和中国特色社会主义法治道路，坚持以人民为中心。其二，实践性。从我国新时代伟大社会变革实践出发，以解决当代中国法治问题为着眼点和落脚点。其三，时代性。紧扣时代发展脉搏，充分体现数字社会国家治理体系和治理能力现代化的需要。其四，传承性。吸收借鉴中国优秀传统法律文化，与现实国情紧密结合。其五，开放性。以宽广的国际视野，统筹国内法治与国外法治协调发展。借鉴但不照搬外国法治理论研究成果。

作者系全国人大常委会常委、全国人大社会建设委员会副主任委员、中国法学会副会长

来源：中国社会科学网

编辑：史梓敬

一、中国传统法律思想如何衰落的？救命的~

第一种看法在晚清修律大臣沈家本那里就已得到确认。他曾撰有一篇著名的专文《法学盛衰说》，用以阐明自己的观点。照他的说法，我国法学始于三代，盛于战国，至秦而衰，汉代复兴，其后历代，虽盛衰不一，但作为法学的法律学术却始终存在。[1] 此论影响颇大，几乎成了百年来占统治地位的正统观点，今天我国最具权威性的大型法学工具书也深受影响。例如，《中国大百科全书·法学》的“总序”明言：“中国历史悠久，拥有丰富的法律文化遗产。从周公、孔丘到孙中山的历代思想家、政治家的学说中，都有他们的法律思想。早从战国时期以来，就有专门的法学著作传世，其后历代法学研究都很兴盛。从发展阶段说，中国历史上的法学大体可以分为：①夏、商、西周的法学思想，②春秋战国时期的法学，③从汉代到清代中期的法学，④清末至中华民国的法学。”[2] 至于教科书，在谈到中国法律学术的历史发展问题时，一般也都持此论。近年来也有论者，从法学形态的角度，对中国古代无法学的观点提出了质疑。[3] 这种看法相对于下面的律学法学说，笔者称之为“完全法学说”。

　　持“律学法学说”的大部分论者认为，律学即是法学。持有这种看法的多数论者同时也是“完全法学说”者，他们将法学与律学等而视之。[4] 另有一部分论者则认为，律学是法学的一种，所以，律学也是法学。这类看法的典型表述是：“中国的律学，是随着西汉经学的发展而兴起并在东汉时期至于大盛的。它的主要内容是引据儒家经义，注解法律条文……这种律学，内容比较单一，自不完全同于内涵更为广泛的法学。但正如西欧12世纪以后的法学中之有以传播、注解和宣扬罗马法为特点的注释法学派一样：它是法学的一个部分，却是毋庸置疑的。即此一点，便可看出，认为中国封建时代无法学可言的论点，是完全没有根据的。”[5] 还有一种与此相近或者说变形的说法，认为律学是中国古代的法学。[6] 这一说法在法学界虽有主流化的迹象，但中国古代的法学与西方法学和我们现在一般所指的法学究竟有何不同，论者们并未给予充分的辨析。

　　尽管上述诸种看法之间有一些丝微的差别，但理路相同，宗旨一致，因此，不妨统称为“法学说”。与此相对立的是“律学说”。这是传统中国自己的看法，而且很古老。据考证，“律学”一词至少在魏晋时期就已出现，[6] 到唐宋时它的含义更趋明晰，并被官方认可为一

　　门专学。[8] 近代程树德先生在其著作中也曾提及，[9] 但由于他没有作专门阐述，加上论者的感情作用，故而长期以来，不仅应者寥寥，而且相对法学说的传播，律学说似乎成了过时之论。1979年有人重新提出，中国封建社会只有律学律学家，而没有法学法学家。[10] 此后，律学说稍有复兴。 在“法学说”和“律学说”之间，还存在着一种较有影响的折衷观点。这种观点认为，春秋战国时期即先秦的法家是法学家，他们的学说是法学，而汉以后的法律学术则称之为“律学”。[11]
　　在上述诸说中，笔者只认同“律学说”。表面看，“律学”与“法学”只有一字之差，实际并不这么简单，而是反映了两种不同性质和形态的法律学术，即两种不同类型的法律知识。它们的真正区别不止是在外延上(这是次要的)，而是在内涵的属性，也即质的规定性上。这是一种性质/类型之别，不能混为一谈。要厘清这一点，还需要我们对法学与律学的分界有一个最起码的认识。

　　在中国法律文化范畴内，现代意义上的法学是清末经由日本从西方引进的。[12] 这提示我们要理解“法学”一词的本意，必须到西方的法律文化语言中去寻找。在西方，人们对“法学”一词的解释也存在着具体陈述和措词上的差别，但有一个基本的涵义是不变的，这个基本涵义早在罗马帝国时期查士丁尼皇帝敕定的《法学总论》中就有了明确的界定：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。……”[13] 这一论断至少有两层含义，首先说明法学作为知识，它的范围是关于神事和人事的。人事好理解，神事或有不解，但这是在现代观念看来。在古代特别是远古社会，人们普遍地把法与神联系起来，视法事为神圣之事，罗马亦不例外，所以，法学必定包含神事的知识。[14] 法学包含了什么样的神事和人事的知识呢？这是论断的第二层含义，它的回答是“法学是关于正义和非正义的科学”。在笔者看来，这是一个实质性的定义，它明确告诉人们法学实质上是一种什么科学。这一定义与其说是查士丁尼的敕定，毋宁说是古希腊自然理性法思想与罗马万民法的实践和罗马法学家的努力相结合的产物。即如庞德所认为的那样：“与许多其他科学一样，法律科学也植根于古希腊哲学。较为具体地讲，法律科学的起源之一乃是有关正义和社会秩序的古希腊哲学理论。……正当和法律（right and law）的基础乃在于那种寓于事物本性之中的和谐或相宜。正当和法律独立于人的意志而在，而且还具有普遍的效力。自此以后，这种观点始终是法学思想中的一股力量。”[15] 说到底，法律科学的正义属性与西方特有的正义和权利——准确说是普遍正义与个体权利——的法观念密切喙亍
　　法学因以正义为核心，所以，它所探讨的重点首先必然是这样一些问题：自然法、法的本质、法的价值、法与自由、法与平等、法与权利、法与民主、法与政治、法与道德和宗教的关系、法和法律的权威以及在社会中的地位与作用等。这些问题都是围绕“正义与权利”这一核心而展开转而又阐释和强化这一核心的。为了实现正义，法学除了研究这些问题外，还必须关注法和法律的形式及表达方式，法律规范的分析和系统归类等程序性问题。纵观西方法学，都是有关这些问题的探讨。是否可以这样说，离开了围绕正义与权利而展开的上述诸问题探讨的学术，能否称之为法学是值得怀疑的。毫无疑问，这个判断隐含了以西方为标准的思想，那么这样的判断是否合适呢？我以为在多元的现代社会，人人都有自己的立场，那种视西方标准为当然的时代正在过去，但这并不意味着西方文化中的科学价值，尤其是那些经过历史和实践检验了的科学价值也要受到怀疑和排斥。应该说法学之所以能成为一门科学，主要不是因为它产生于西方，而是因为它坚持围绕正义与权利所发展起来的一套科学理论。换言之，西方法学关于正义与权利的一系列理论具有科学性。虽然这不是绝对的，但它的价值依然具有某种超时空的意义。因此，在比较中西法律学术时，作为现代学人，我们没有必要放弃公认的科学标准，而是应该把西方法学特别是它的科学部分作为人类文化的共同财富来认识，而不在乎它是西方的还是东方的，正如中华文化中的四大发明源于中国而属于世界一样。

　　传统中国的法律学术从汉代开始，转变成为一种依据儒家经典对制定法进行讲习、注释的学问，历史上称之为“律学”。“律学”主要是从文字、逻辑和技术上对法律条文进行详细解释，关注的中心问题是刑罚的宽与严，肉刑的存与废，律、令等法条的具体运用，以及礼与刑的关系等。[16] 这里需要指出的是，探讨礼与刑的关系，并不等同于对法与正义，尤其是不能等同于对人类普遍正义与个体权利的研究。在传统中国，“礼”的内涵是特定的，它是一种富于等差的伦理形态和伦理规范，本质上是一种宗法血缘关系的反映。礼主要是借助刑的支持，通过对个体权利的抑制以达到对群体利益的维护，从而构成世俗社会的有序结构。[17] 因此，传统中国的“礼”以及为它所支配的“刑”，在精神向度上都未能脱出具体的人的世俗关系的限制，没有抽象出或者说未能上升到人的“类”本质，也即人作为理性动物在本质上是一致的，所以法律面前人人平等的普遍正义和人作为个体所应有的权利，不过是人类为了满足其本质要求而恪守的自然法原则。[18] 传统中国的“礼”与“刑”专注于人的伦理，或者说一味往“德”的方向发展，成为一种宗法伦理型的法律文化。这种文化也含有平等和权利的规定，但它所含有的平等和权利都是具体的、世俗的、因人而异的，其结果与西方自然法意义上的“普遍正义”和“个体权利”或者说“法”自有相当的区别。简言之，传统中国由于缺乏系统的自然法理论，也就不可能产生出与西方对等意义上的法学。“自然，中国也不是没有正义的观念。例如有‘义’的文字。但这并不是通过竞技型诉讼而得到确定并以实力加以贯彻的‘正义’（Recht）。首先这是自我修养，进而靠世人的评判和后世史家的笔下评价来确定。关于这种性质的正义的知识并不形成特别的专门学科，其获得是在一般的读书和教养中耳濡目染、长期熏陶。”[19] 这可以部分帮助我们理解，为什么传统中国的律学非常发达，但专门探讨有关正义尤其是人类普遍正义和个体权利的法律学家和相关作品却极其罕见。由此可见，那种认为传统中国的律学即是法学的看法是不恰当的。

　　律学不等同于法学，但是否也像某些论者所认为的那样，因其类同于西方的注释法学而成为法学的一种或法学的一部分呢？这种看法，仍然是不恰当的。这有两方面的原因：一是西方的注释法学在探讨问题的方式上虽然和中国的律学颇有相似之处，但两者在实质上仍存天壤之别。中国的律学仅仅是对现行制定法的条文和词句作文字上的注解，以期服务于法律的具体施行；西方注释法学派注释的不是现行的制定法，而是罗马法，它注释的依据是西方的人文主义理性思想，更重要的是它只是通过注释这种形式而达到探究学理的目的，这个学理就是蕴含在罗马法之中又富有现实意义的权利、契约和正义等根本问题。所以，国际公认的西方权威著作认为：“注释法学家的时代始于11世纪末罗马法在波伦亚的复兴……注释家们为在欧洲从事罗马法的研究打下了基础。当时正值个人之间和国家之间的商业关系日益增加，这就急需一种先进的法律制度。他们是否关心那个时代的这些趋势或者甚至关于当时法律方面的需要，是值得怀疑的。它们的讨论偏重学术性，而不是偏重实用。”[20]

　　第二方面的原因是，注释法学是一个独立的法学学派，纯粹以法和法律为其研究对象，从事这一研究的人，也都是纯粹的职业法律学家(大学法学教授或法学博士)。[21] 在此基础上， 中国的律学曾一度是一项独立的官方职业，也是一门专学，但相对于两千多年的律学史，总体上还不能说是一门独立的学科。律学家也不完全是以法律为研究对象和职业，他们基本上都是经学家或官僚。[23] 律学大多数的时候是经学的一个分支，经学的思想支配了律学。

　　笔者认为，不仅“法学说”和“律学法学说”难以成立，就是“法家法学说”也同样值得商榷。理由是：(1)春秋战国时期的百家之争主要不是法学之争，而是围绕着现实的政治权力展开的一场学术大讨论。在讨论主题时涉及到了一些法律问题，法家虽然对法律问题给予了更多的关注，但他们的目的显然也不是法律或法学，而是“权势”和“权术”。[24] (2)法家探讨的法律问题虽然较为广泛，对法律的起源、含义、作用以及法律同社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境乃至人口、人性的关系等基本问题都有一些独到的见解，但法学的核心问题：正义、权利、平等、自由、契约等，在法家的学说中可以说都成了空白。这不是遗憾，因为法家从未以法学家自任。(3)法家的许多代表人物均有一定的法律思想，但没有一人独自撰有一部完全以法或法律为研究对象的法学著作。如果有一些法律思想，就可以称之为法学家，那也只是泛泛而言，要依科学标准是说不通的，更何况法家的法律思想主要还是集中在制定法的具体运用问题上，即“刑名法术”，可以说讨论的是“术”，而不是“学”，但作为能够称之为“家”的学者，首先是“学”而非“术”。(4)说法家的理论是“法治主义”，[25] 那岂不是混淆了是非。法家和法家理论都是为着一个目标，这个目标就是绝对的君主专制主义。这在今天已是共识。

　　以上所见即使不能证明至少也对那种视法家为法学家、法家理论为法学的看法提出了挑战。笔者承认，法家及其理论和汉以后的律学家及其律学在许多方面自不相同，但两者的旨趣、探讨的对象和中心以及表现出来的重“术”而轻“学”的特点等，都是非常接近的。因此，虽不能将法家归入律学家的行列，但也不能将法家理论简单地划入法学之属。从传统中国法律学说的历史和实践来看，汉以后的律学无疑占居了主导地位，何况在法学和律学之间，法家理论更接近律学，而且独立又有影响的法家理论相对于儒家和律学还是有限的。所以，在与西方和现代法学比较的意义上，或者说从法律科学的性质出发，笔者认同中国传统法律学术“律学说”，而不赞成“法学说”。在此，我们不妨引录一段西方学者在讨论中西法律学术时的所言作为补充，他说：“〔西方〕一代又一代的法学家，其看法不受实在法的约束，也不管自己的意见实行起来可能是什么样子，只是因为其方法、学说和科学的品格去创立“理论”或法律的纯粹理论体系，这样的传统在中国是缺乏的。中国没有“法律概要”、指南或论著。法学家如董仲舒……法典编纂者如长孙无忌……都不曾写出与盖尤士、居雅斯、彼蒂或祁克的著作相当的东西。”[26] 西方法学不仅源远流长，而且博大精深。它关注到人类社会的一切重大问题，尤其对人类社会的理想和结构以及各种关系(社会与社会，社会与国家，国家与国家，国家与个人，个人与个人等)的调整，都提出和设计了许多富有创造性的建议和蓝图。西方汗牛充栋的法学著作，即是这种博大精深的理论体现；西方的社会制度和法律系统就是这种理论的物化并至今仍由这种理论所支撑；西方文明的价值体系也是以这种理论为其主体的。对传统中国的律学来说，这些都是遥不可及的。当然，这原本就不是律学所要关心的问题。在传统中国经、史、子、集的学术体系中，这是经学和史学的主题。

　　传统中国的律学有它自己的历史，沈家本先生在他的《法学盛衰说》一文中对此作了概括。依据他的意见，元代是分界线，元代以前除了秦王朝外，可谓是中国传统法律学术从起始进而至兴盛的时期，元代及元以后诸王朝是传统法律学术的衰落时期。这种划分虽有一定的道理，但仍不免有粗疏和不确之疵。据笔者观察，先秦时期的法律学术和汉以后的法律学术在学术风格上虽然存在着一些脱节，但若将先秦的法律思想置于先秦文化的整体之中，再将整体的先秦文化置于中国传统文化这个大系统中，便可发现，秦汉以后的文化对应于先秦文化，不管是哪一方面，都有明显的精神上的传承、改造与学术上的源流关系。从这个角度说，先秦法律思想是秦汉律学得以发展的一个理论基础，先秦诸子百家的学说，尤其是有关法律的学说，是后代律学家所继受的一笔丰厚的遗产。总之，先秦可以被视为传统中国律学兴起前的一个必要的预备阶段。

　　提出传统中国律学滥觞于秦，这恐怕是很多人都不能同意的，[27] 但事实如此。我们知道，律学的根本特征是对制定法作文字和逻辑上的解释，并不着力探求学理，也不措意批判，目的是有利于制定法的宣传与实施。秦自商鞅变法后，国家权力('28'); 的政策，不仅国法成为唯一的教本，有资格注律的也不是一般的学人，而是领受国家俸禄的官吏。依据秦律，官吏不仅有资格而且必须学习、解答法令，并以此作为评定良吏与恶吏的标准。[29] 官吏因其特殊的身份和学术上的限制，对法令注解更是小心谨慎。1975年，我国考古人员在湖北云梦县睡虎地发掘的秦简，为我们认识秦代注律提供了最可靠的第一手资料。发掘的秦简中有一项内容即是“法律答问”。这里试举两例，可资说明。

　　例一：“府中公金钱私货用之，与盗同法。”可(何)谓“府中”？唯县少内为“府中”，其它不为。

　　例二：“侨(矫)丞令”可(何)殹(也)？为有秩伪写其印为大啬夫。

　　上述两条律文分别载于前揭《睡虎地秦墓竹简》第165页和第175页，引号内的文字是原律文，引号后的是官方(官府或官吏)对原律文的解释，因与原律文具有同等法律效力，故而统称为法律。第一例对“府中”一词作了明确解答，指出只有“县少内”算作府中，其他不算；第二例对“侨(矫)丞令”作了解释，即低级官吏伪造官印冒充大啬夫的行为。据研究，“仅从出土的《法律答问》残篇中，我们就可以看到，这种解释是非常明确而详尽的。在210支竹简上，共解释法律条文187条，解释法律概念70余个。由于这种解释与法律具有同等效力，因此，它有力地帮助了法律的执行。”[30]

　　通观秦代的法律学术活动，笔者发现，秦代注律和汉以后的律学，除了在依据的思想(前者主要是法家思想，后者主要是儒家思想)和注律者的身份(前者是官方身份，后者一般为私人身份的官僚与儒士)上不同外，别无其他更大差别。甚至，因为法家思想之故，秦代法律学术所表现出的重“术”轻“学”的特点，比汉以后的律学更为显著。史书上所说的“汉承秦制”实际不仅仅指法律制度，还应该包括法律学术。当然，要将秦代注律和汉代的律学相提并论那又不是恰当的，因为“滥觞”只意味着最初的起源或发端，传统中国的律学真正大规模的兴起，当是汉代的事。

　　汉代律学的兴起和董仲舒有着十分密切的关系，作为一代硕儒的董仲舒在面对法家法律而一时不能改变的情况下，不得已采用“引经决狱”的方式，以达到用儒家思想注解、改造法家法律的目的。董仲舒的行为不只开启了传统中国法律儒家化的先河，也引发了“引经注律”的律学的兴起。从西汉到东汉，律学队伍日渐庞大，律学成为一门显学，累世相传的名家远非一二，律学著作以千万言计。律学之兴，确实于斯为盛。[31]《晋书·刑法志》追溯汉代的律学时言：“叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言。凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言，言数益繁，览者益难。天子于是下诏，但用郑氏章句，不得杂用余家。”汉代律学是在“后人生意，各为章句”的学术环境中兴起来的，因此，必然存在着混乱的局面，以致最后不仅天子下诏：“但用郑氏章句，不得杂用余家”；民间也作出努力，期图消除或减轻混乱的局面。

　　东汉以后，在魏晋学风和自由探讨的氛围下，解律水平达到了一个新的高度，律学在继续着重文字注解的同时，也对(现存)法典中的名词术语和编纂体例上的合理统一等问题产生了兴趣。成绩最显著的是西晋的张斐、杜预，他们采汉世律家诸说之长，网罗法意，格之以名分，使用之者能够触类旁通，以简驭繁；并经皇帝认可，具有法律效力，历史上称之为“张杜律”。[32] 这一时期律学的另一个新发展是律博士的设置。《魏书·卫觊传》记卫觊奏曰：“九章之律，自古所传，断定刑罪，其意微妙，百里长吏，皆宜知律。刑法者，国家之所贵重，而私议之所轻贱；狱吏者，百姓之所悬命，而选用之所卑下，王政之弊未必不由此也，请置律博士转相教授事。遂施行。”律博士之设，迄于赵宋。它对律学的延续和法典的编纂起了十分关键的作用。沈家本说：“此历代律博士之官制也，其品秩人数多寡高下虽不尽同，而上自曹魏，下迄赵宋，盖越千余年，此律学之所以不绝于世也。”[33]

　　魏晋以下，流派递衍，在唐代达到新的高峰，成为产生《唐律疏议》这般举世罕见的杰作的原动力之一，其中的“律疏是逐条地使用明确用语加以定义，不仅及于有关联的律条规定，而且对于与令、式等其他法典的有关规定适当照应。律疏以问答体提出问题，用明快的方式予以解答；此外，为了准确地理解律文各条的法意，并且加入该规定的历史出典的提示等内容，甚至连细微的地方都考虑得颇为详尽，的确算得上一部上乘的注释著作。该书论理缜密、首尾一贯等特点，时至今日仍令人叹为观止，显示出极高的学术水准。可真正称得上是自后汉马融、郑玄， 这是日本学者的看法，除了他把律学等同法学或有不同外，其评价还是公允的。

　　可以说传统中国的律学自滥觞、兴盛以来，《唐律疏议》是它最完备的结晶。[35] 作为中华法系的有机部分，律学对日本及东亚世界的法律文化也产生了深刻的影响。[36]

　　沈家本认为“宋承唐律，通法学者代有其人……迨元废此官(引者按：指律博士)，而法学自此衰矣。”[37] 细加推敲，此论未必恰当。许多事实表明，传统中国律学之衰，应始于宋而不是元。这里条举几点加以印证：(1)官设律博士的人数及其品秩急剧下降。魏晋及隋唐诸代设置律博士的人数，一般少者四五人，多则十几、几十人，品秩也在八、九品以上。[38] 而据《宋史·百官志》记载，宋国子监仅置律博士二人，品秩也较前代为低。这意味着官方对律学重视态度的改变。(2)律学由显学向偏学、小学的方向转变。魏晋时代许多经学大师都兼治律学，由此而使之成为一门颇有声势的显学。这一情形到唐中期以后有所改变，律学受到轻视，发展到宋时，出现了苏轼“读书万卷不读律”的著名论断。[39] 以苏轼的智慧、学识和影响，他的言论虽过于偏颇，但决非虚语，而是深刻反映了当时社会和士人对律学的基本态度。(3)律学世家、律学名家及律学著作大为减少。近代学者程树德在《九朝律考》中，详细考证了汉至隋的律学世家、名家、著作，[40] 从中可以发现，九朝律学世家、名家、著作何其盛也。宋代在这方面已大为逊色，除了少数几位律学家和几本有影响的著作外，别无其他创见。[41] (4)宋代律学在神宗时虽一度有所兴盛，但为时短促。王安石在神宗支持下，因变法之需想扶持律学的发展，采取了一系列措施，但因遭到以司马光、苏轼等为代表的大批官僚、儒生的抵制、反对，不仅存时有限，收效也不大，变法失败以后，律学更遭冷落。

　　宋代律学之所以出现上述变化，究其根源，不外乎有这几个方面的因素：(1)随着《唐律疏议》的面世，律学的职能和使命已然完成，国家和社会对律学的急迫需求这一使之得以兴盛的前提条件也自然趋于减缓，这也可谓律学的极盛致生了律学的衰退。(2)晚唐以后，中国传统社会的结构发生了巨大的变化，致使皇帝专制和中央集权走向极端，不允许私人随便解释、议论国法。这客观上造成了律学发展的障碍。(3)唐宋之际，中国的学术和学风发生了巨大的转折，由原先注重实用的经世之学转向务虚的心、性之学。名儒大家不仅不再关心律学，而且鄙视律学。理学之兴起也可谓是律学之衰落的原因之一。(4)宋高宗仓惶南渡，偏安东南时，国家文物典章大量散失，法律典籍和法律制度很不完备，显得支离破碎。《宋史·刑法志》所谓的“断例散逸，建炎以前，凡所施引，类出入吏省记”即是也。法律之如此，又遑论律学!

　　律学从宋开始的衰落趋势到元时已发展成为一个全面衰落的事实，律博士的设置和通过科举选拔法律人才的途径，均被废弃。有元一代，代表汉文化的唐宋法律体系在整体上遭到了轻忽，律学亦不例外。明代在否定元代政治统治的同时，也在一定程度上摒弃了元对律学的政策，鼓励对律、例和“大诰”的学习与讲读。[42] 相对于元代而言，律学在明代大有复兴之势，也产生了一些高质量的律学成果。[43] 但由于专制主义和士人兴趣的淡漠，律学并未真正中兴起来。清代较之明朝，情况略有不同。鸦片战争以前的前清时期，古文经学兴盛，考据之风盛行，这使得整理、考订、辑校前朝法律典籍和律学著作的活动，成了前清律学的一大贡献和特色。尤其是清律继承明律“讲读律令”的规定，极大地推动了律学的发展，出现了像王明德、吴坛、沈之奇、薛允升、沈家本这样的律学大家。律学方法和律学成就也远超前朝，如应用律学、律史学、比较律学以及古律的辑佚和考证等都成绩卓著，一批堪称经典的律学著作，如《读律佩觹》、《大清律例通考》、《大清律辑注》、《唐明律合编》、《历代刑法考》等，都诞生于这一时期，以致清代律学成为传统中国继魏晋、汉唐以后律学发展中的又一个也是最后一个高峰。[44] 但同时应该看到，清代律学已不再是推动国家创制基本法典“律”的原动力之一，而这一点正是汉唐律学作为显学的重要特征。据研究，清代律学同样承前陋习，最终沦为民间刑名幕友的私家之学。[45] 鸦片战争以后，中国的形势发生了根本的变化，在救亡图存的危难年代，大批前清的士人和晚清的知识分子为变法图强的愿望所驱使，对法律和法律学术有了一种使命感，这使得晚清的律学和从西方引进的法学在整个国家与社会的学术体系中首次占据了重要的位置。律学著作和法学著(译)作大量出现，法律学堂和法律学术专业刊物也兴办起来。然而，这次法律学术的兴盛，严格说是法学在中国的开端和传统律学的终结。

二、我国最高人民法院有几个巡回法院

沈阳第一巡回法庭庭长：最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥

沈阳第二巡回法庭庭长：最高人民法院审判委员会副部级专职委员胡云腾

南京第三巡回法庭庭长：最高人民法院党组副书记、副院长江必新

郑州第四巡回法庭庭长：最高人民法院副院长景汉朝

重庆第五巡回法庭庭长：最高人民法院副院长李少平

西安第六巡回法庭庭长：最高人民法院副院长张述元。

中国社会科学院法学研究所副所长、最高人民法院研究室主任、中国应用法学研究所所长。法律专业实力的象征。

三、西南政法大学是不是就是传说中的稀烂政法大学？

“稀烂政法大学”是西南政法大学78级学子在校时对母校的谐称，他们是西政在文革过后第一届招收的学生，当时西政的情况和全国的情况差不多，百废待兴，他们从全国各地到了重庆后，被西政用大卡车拉到了学校，当时的西政满目疮痍，这一届学生的开学典礼还是在学校里一个废旧的游泳池里开的，当时的西政校园内到处都是正在开工建设的工程，就像个工地，78级学子故将母校的校名作此谐称

不过就在如此艰苦的环境下，西政和她的78级学子可是缔造了中国法学教育史上的一个传奇，西政此后因为卓越的成就和贡献被誉为中国法学教育界的“黄埔军校”，78级这届学子以后的成就可以用熠熠生辉来形容，当年78级共423人进校，如今14人是副部级及以上干部，厅级干部约100人，律师70余人，大学教授、法学家约100人，另有100余人经商，10余人旅居海外

西政的78级法坛将星、政界精英包括：
最高人民法院副院长景汉朝、
最高人民检察院副检察长柯汉民、
最高人民法院副院长黄松有、
最高人民法院副院长江必新、
最高人民检察院副检察长朱孝清、
湖南省委书记周强、
中央保密办主任，国家保密局局长夏勇、
重庆市委副书记张轩、
全国人大常委会副秘书长李连宁、
国务院法制办副主任张穹、
司法部副部长赵大程、
中华全国总工会副主席、书记处书记张鸣起、
中央政法委办公室主任张述元、
广东省委常委胡泽君等等

西政78级的学术界人物更是不胜枚举，如北京大学教授贺卫方、西南政法大学教授龙宗智、中国政法大学教授王卫国、社科院法学所屈学武、陈泽宪等等

就算现在西政因为一些地域和政策因素在全国的影响力已大不如前，但它也绝对不会是所谓的稀烂政法大学，西政仍然是中国法学当之无愧的名校、法学重镇